Apuntes del derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas.

A propósito de la Ordenanza Regional de Consulta en San Martín[1]

Por: Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[2]

“Una de las formas de violencia disfrazada, son las políticas de integración forzada a la cultura nacional homogénica"

El movimiento indígena que hoy se propone, no es construir un estado nación aparte, sino la de integrar en un solo proyecto, en una sola visión, las diversidades existentes. En ese marco, solamente cuando se reconozcan y se garantice el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, podrá tener viabilidad la democracia peruana.

En ese sentido, el modelo neoliberal guiado por una definición de eficiencia y eficacia, no guarda relación con la cosmovisión de los pueblos indígenas que han sabido distinguir entre dar valor y colocar precio a los recursos naturales. Por ejemplo – en el modelo económico actual, ser un buen médico significa que ha logrado obtener un record, en un número determinado de atenciones, ser un buen magistrado significa tener un buen cuadro estadístico en el número de resolución de casos, medir los avances en educación significa contar a cuantas personas se encierra en un aula a contar historias sin sentido y, así podremos encontrar un sinnúmero de ejemplos; es decir hoy en la cultura dominante definir que algo funciona bien tiene que estar relacionado con los números que se presente a la sociedad.

Bajo este mismo razonamiento numérico, se está proponiendo desarrollar el derecho a la consulta a los pueblos indígenas; es decir el éxito de un proceso de consulta estará guiado el número de talleres descentralizados, por el número de entidades representativas, por el número de participantes en cada taller, por el número de entidades del estado convocadas, el plazo razonable medido en los días a utilizar y hasta por el número de soles que se invierta en cada reunión; en contraposición con los aspectos esenciales de un proceso de diálogo indígena en un determinado conflicto o negociación. La dinámica comunicacional y de diálogo de los pueblos indígenas es distinta a los patrones numéricos que nuestra sociedad hoy se ha autoimpuesto.

En ese tenor, se ha dejado en el olvido ciertas características peculiares de cada pueblo al momento de solucionar sus conflictos o negociar sus intereses en un determinado caso, creyendo que fijando un procedimiento único de consulta, es un buen acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas, cuando en la práctica lo que se está pretendiendo es sobreponer una cultura única para la solución de determinados conflictos que permitan atraer grandes inversiones “a un país pobre como el nuestro que lo necesita”.

Es por ello que considero que el proceso de consulta, debe guiarse por principios generales que se encuentren bien definidos para conocer con exactitud qué es lo que debe garantizarse; por ejemplo: Nuestro Tribunal Constitucional, al que muchas veces se le ha rendido pleitesía, también ha cometido aberraciones que nadie quiere alzar la voz contra ello, sin embargo aprovecharé este evento para elucubrar algunas verdades, y para ello citaré textualmente parte de la Sentencia N° 022-2009-PI/TC de este órgano colegiado en cuestión dice:

“Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características[3] de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores[4], así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos[5] se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional[6].”

Es decir, para el Tribunal Constitucional referirse a los principios, es igual que referirse a los elementos, como además que estas dos definiciones podrían ser sinónimos de las características, situación que no comparto; pues doctrinalmente los principios son “la fuente de donde derivan el ser, o la generación o el conocimiento”; mientras que los elementos son las partes que componen algo y la característica es la cualidad o circunstancia particular de una persona o cosa que la distingue de las demás, la misma que está sujeta a un simbolismo que debe ser aceptado universalmente. A pesar de este impase, nuestra Ley N° 29785 Ley de Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios reconocidos en el Convenio 169 OIT, también recoge otros componentes como principios, que sugiero también poner a discusión porque nos encontraremos con más de una sorpresa, que es conveniente esclarecer con la finalidad de determinar qué es lo que se está defendiendo o garantizando, ¿los intereses o los derechos?

Un segundo punto que considero oportuno tomar en cuenta son los rasgos culturales, pero no como un sentido folklórico, ni de decoración artística de los talleres; sino como un mecanismo de participación. El uso de la lengua materna, el plazo razonable, la representación indígena, procedimiento culturalmente adecuado; no debe ser visto por el aspecto numérico sino bajo un criterio de garantizar una efectiva participación. En ese sentido, pretender un reglamento que enumere los pasos y momentos de participación no es lo adecuado, porque cada pueblo tiene una dinámica distinta de concebir el mundo y sus procesos de relacionamiento, por lo que podría afectarse esa identidad cultural que como pueblo la tiene reconocida en la Constitución en su Art. 2, numeral 19.

Recordemos que los pueblos indígenas pueden resolver sus conflictos en menos tiempo que los que establecidos por la cultura dominante, prueba de ello es la aplicación de la justicia comunitaria; pero también es bien sabido que pueden existir casos en los que los pueblos indígenas pueden tomarse largos periodos para solucionar un caso o en otros suspender las reuniones y retomarlas después de algún tiempo, o en otros simplemente dejarlos como “conflictos latentes”, todo ello tiene un lenguaje subyacente y elementos a considerar, es decir las condiciones mínimas que generan un proceso de diálogo para la solución de conflictos en una cosmovisión indígena, situaciones que distan mucho de lo que se recoge en el procedimiento establecido en la Ley de consulta y lo que se pretende establecer en las propuestas de reglamento conocidas. Sólo a manera de ejemplo, pues no es el espacio para desarrollarlo por respeto al panel que me acompaña, pero uno de los elementos primordiales que los pueblos indígenas consideran indispensables para el inicio de cualquier tipo de diálogo para la solución de diferencias y generar acuerdos, es la “confianza” que podría traducirse en la “buena fe”, elemento que no sólo es de especial importancia para los pueblos indígenas sino también para las autoridades estatales. Para el Gobierno se hace necesario establecer que los indígenas a consultar sean representativos, es decir sean los verdaderos voceros de las comunidades; para ello, el Estado peruano ha generado ciertas formalidades; por ejemplo, al menos la generación de un acta comunal en donde se manifieste claramente la intención de formar una federación o confederación como un ente representativo por parte de las comunidades para el proceso; esa actitud por parte del Estado tiene una connotación frente a los líderes indígenas, lo que se busca es que el dirigente o dirigentes que participen en el proceso gocen de legitimidad, goce de autoridad y goce de competencia para la toma de decisiones en el proceso; sin embargo cuando se mira al “otro lado del río”, si bien el órgano técnico especializado en materia indígena por parte del Ejecutivo es el Vice Ministerio de Interculturalidad, ésta designación no goza de las características que el Estado prevé para los pueblos indígenas.

Me explico, las características de legitimidad, autoridad y competencia que se exigen a los pueblos indígenas cumplen dos roles, uno interno y otro externo; es decir estas características deben cumplirse no sólo al interior de las comunidades sino además debe reflejarlo hacia el estado, pues de lo contrario el Estado no las reconocerá como un actor a ser consultado. Tal situación no guarda relación con el órgano técnico especializado en materia indígena, desde el punto de vista de las comunidades, quizás la designación en el rol interno de estas características antes señaladas forma parte de la racionalidad por la secuencia formal del nombramiento, pero en el rol externo de esta designación no puede afirmarse que goce de legitimidad, autoridad y competencia frente a las comunidades indígenas. En ese sentido, el nombramiento de las personas representantes del estado en materia indígena que tengan a bien a realizar el proceso de consulta deben generarse de un proceso de participación indígena con competencias previamente convenidas, lo cual resulta justo y equitativo; porque también el estado, si bien le reconoce la autonomía en su designación de su representante a los pueblos indígenas, le condiciona el reconocimiento de su representante a un procedimiento previamente establecido.

Lo solicitado no es ajeno a la política pública, los funcionarios del estado con cargos de confianza pueden ser designados por la autoridad competente en función a su competencia, sin embargo esa designación no tiene que resultar como una arbitrariedad sino tiene que responder a parámetros mínimos para el ejercicio de la función para el cumplimiento de los objetivos de la entidad[7], es decir lo arbitrario no debe entenderse como un sinónimo de arbitrariedad. Motivo por el cual estoy convencido que las instancias de diálogo generarán al menos los perfiles y competencias de las personas encargadas del órgano técnico especializado en materia indígena, como un mecanismo de legitimidad, autoridad y competencia hacia los pueblos indígenas, conjugando el rol externo del Estado frente a los pueblos indígenas.

Como un tercer punto, considero que el Reglamento de Consulta debe definir especialmente el rol que cumplirá el estado en el proceso de consulta, porque como ya se ha dicho en este evento, el Estado es el responsable de garantizar el derecho a la consulta, en ese sentido tendrá que normarse tanto administrativamente como estructuralmente para que este derecho puedan ejercitarlo los pueblos indígenas; es decir el reglamento no es para los pueblos indígenas, sino es para el Estado, en un afán de reestructurarse para que garantice un derecho humano, como lo es el derecho a la consulta.

Es necesario agregar, que conforme al Art. 6 de la Ley N° 29158 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo una de las funciones que tiene este poder es Reglamentar las Leyes, evaluar su aplicación y supervisar su cumplimiento, es así que en armonía con el numeral 3 del Art. 11 del mismo cuerpo de leyes la Ley de Consulta será regulada por un Decreto Supremo, además es necesario establecer que el Decreto Supremo regula la actividad funcional sectorial o multisectorial a nivel nacional, es decir regula la forma en que implementarán las políticas públicas, en ese sentido serán las normas administrativas a implementar conforme lo establece el Convenio 169 OIT.

Con esta apreciación, tal medida no podrá ser aplicable cuando se trate de medidas legislativas a todo nivel de gobierno, porque de ser así devendría en inconstitucional. El Art. 94° de nuestra Constitución dice que; “El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley”; es decir que el reglamento de Consulta que se viene implementando, por un orden en la jerarquía normativa, por un mandato funcional y por un mandato constitucional no podrá ser aplicable en el poder legislativo, ni tampoco en los gobiernos regionales cuando se trate de medidas con fuerza de ley[8]; es decir el reglamento que se viene implementando será sólo aplicable para el Poder Ejecutivo en la actividad funcional sectorial o multisectorial. Este panorama nos genera la necesidad de pensar por ejemplo en la Modificación del Reglamento del Congreso, hartamente solicitado, para que cuando se prevean medidas legislativas el proceso de Consulta pueda encontrarse tutelado en la formación de las leyes; así como también Ordenanzas Regionales y municipales que regulen el proceso de Consulta en materia de sus competencias; recordando además que las Ordenanzas Regionales y municipales, en el orden jerárquico, se encuentran por encima de los Decretos Supremos.

La importancia de la participación de los pueblos indígenas en la formulación del Reglamento de la Ley de Consulta radica en que, actualmente las concesiones de actividades extractivas son parte de las competencias de los Ministerios, paulatinamente bajo la premisa de descentralización, algunas de estas competencias pasarán a formar parte de los Gobierno Regionales, motivo por el cual hoy se hace necesario generar una Ordenanza Regional que avizore procesos de consulta en la Región tomando en cuenta el contexto regional.

Un cuarto punto, que lo considero sensiblemente opinable, es la definición de pueblo indígena. Recordaremos que el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones del año 2009 mencionó:

“la Comisión se permite sugerir al Gobierno que proporcione un criterio unificado de las poblaciones que son susceptibles de ser cubiertas por el Convenio, ya que las varias definiciones y términos pueden dar lugar a confusión entre poblaciones campesinas, indígenas, nativas, de la sierra, de la selva y de la ceja de selva». La Comisión nota que según las comunicaciones habría diferentes grados de aplicación del Convenio según la denominación de la comunidad. Observa, además, que la terminología utilizada en las diferentes leyes genera confusión y que la denominación o diferentes características de los pueblos no afectan su naturaleza en lo que concierne al Convenio si se encuentran comprendidas en el artículo 1, párrafo 1), del Convenio.”

Frente a este tema polémico, la interpretación que realice el Estado Peruano, en todos sus niveles, de los derechos humanos tiene que guiarse bajo el principio “pro Hominen” “según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección[9]” en ese sentido pretender discriminar ¿Quién es indígena y quién no lo es? Bajo este contexto normativo es sumamente delicado y hasta posiblemente violatorio de derechos humanos, esta tarea estuvo en su momento trabajándose en el Proyecto de Ley de Pueblos indígenas y afroperuanos, que hoy al parecer “descansa el sueño de los justos” en alguna comisión del Congreso de la República.

Existen situaciones en las comunidades indígenas por diversos motivos; llámese por migración forzada debido a la violencia política o a las actividades extractivas[10], han tenido que dejar sus tierras y posicionarse en regiones ajenas a su nacimiento, sin embargo ello no ha sido motivo para perder su identidad cultural, es decir mantienen su lengua, costumbres, fiestas, ceremonias, entre otros; conformando caseríos, centros poblados y distritos; como por ejemplo nuestros Kechuas de la Provincia de El Dorado en la Región San Martín, como también nuestros hermanos ronderos; sin embargo existen opiniones en las que se pretendería desconocerlos como pueblos indígenas por no tener una relación comunal respecto de la propiedad de la tierra; posición muy opinable, la misma que quisiera dejar en debate, pues mi rol no es distinguir entre quienes son indígenas y quiénes no lo son; y quién quisiera atribuírselo, que lo demuestre.

Hoy nos encontramos en un proceso de reflexión, tanto por parte del estado como de los pueblos indígenas, donde las redefiniciones de la institucionalidad de ambos actores deben generar mejores políticas públicas. Siempre se nos ha dicho lo que el Estado no debe hacer; por ejemplo: “el estado no debe estatizar”, “El estado no debe involucrarse en el mercado competitivo”, “El estado no debe tener un gran aparato burocrático” y así un sinnúmero de negaciones a la acción del Estado, pero hasta la fecha no se ha establecido ¿Cuál debe ser el rol del Estado en este nuevo contexto? En esa misma línea la cosmovisión indígena de participación también ha variado, por ejemplo a las comunidades indígenas se les obliga participar a través de sus entidades representativas, sin embargo hoy vemos movimientos sociales como el 15 de mayo y el Ocupad Wall Street, que no es otra cosa que cuestionar la democracia representativa, porque en la práctica mundial no está funcionando correctamente. Es así que tampoco las entidades representativas de las comunidades indígenas gozan de legitimidad en sus bases, por lo que estos cuestionamientos han generado en algunos casos mayores divisiones y enfrentamientos internos de poder entre comunidades, situación que es aprovechada por el poder económico para satisfacer sus intereses sin respetar los derechos de la población indígena involucrada. En consecuencia, para ambos actores este proceso de consulta es novedoso y representa un gran reto para ambos actores enfrentar un proceso garantista por parte del Estado y organizacional por parte de las comunidades indígenas.

No pretendo generar recetas, ni tampoco rezos sacramentales a seguir, pero sí dejar cuestiones que nos permitan reflexionar en ¿Dónde estamos? Y ¿Qué es lo que se viene?

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[1] Exposición presentada en el Panel del II Encuentro Regional de Nacionalidades Amazónicas – San Martín -Tarapoto - Perú

[2] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno. Especialista en Desarrollo Sustentable y Especialización en Gestión de la Política Social. Estudiante de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 10 de noviembre del 2011.

[3] Subrayado intencional

[4] Subrayado intencional

[5] Subrayado intencional

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 022-2009-PI/TC. Fundamento 26

[7] El art. 381 del Código Penal Prevé que es pasible de sanción penal aquella persona que nombra y/o quien recibe el cargo sin cumplir con los requisitos exigidos por ley.

[8] En estos casos las Ordenanzas Regionales y Ordenanzas Municipales

[9] Exp. N.º 1049-2003-AA/TC F.J. 4

[10] En este último caso no es notoria la migración porque se hace de manera individual o familiar buscando mejores condiciones de vida, pero al final representa una migración por motivos de supervivencia

El “pitufo filósofo” llamado Tribunal Constitucional”.

Orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia económica.

Por: Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]
SUMARIO: I. Introducción, II. Al que con lobos anda lo acaban pisando, III. Papá Pitufo!!, IV. Conclusiones, V. Referencias.
I. Introducción

El "Pitufo filósofo", es un hombrecito azul, risible pero insoportable, que sale volando debido a la patada que le pegan sus amigos (por creerse el sabelotodo y tratando de influir en la vida de los demás como un ejemplo de modelo perfecto de hacer las cosas) y que, cuando cae, se le estrella un libro, que nunca lee, y por consiguiente, nunca sabe de lo que dice; en eso al parecer se ha convertido nuestro Tribunal Constitucional según las declaraciones de Bartolomé Clavero: “Carlos Mesía, presidente del Tribunal Constitucional peruano, ha asistido hace unos días a un foro de historia constitucional (Independencias y Constituciones, Cartagena, Colombia, 8 y 9 de noviembre) en el que, aparte de desplegar su ignorancia en la materia, ha hecho gala de ensoberbecimiento de poder como magistrado constitucional[2].” Lo que explicaría lo que hace unos días ha cometido el Tribunal Constitucional respecto al derecho a la Consulta.

En el presente documento pretendo realizar un somero recuento de las sentencias controvertidas en la que nuestro Tribunal Constitucional va encaminándose en la defensa de un grupo de intereses minoritario del poder de turno.

II. “Al que con lobos anda lo acaban pisando[3].”

La actitud de nuestro Tribunal Constitucional frente al derecho de consulta no es extraña, al contrario era una actitud que se pronosticaba entre sus pasillos y sus hojas sueltas, en el antaño quedó aquel Tribunal Constitucional que se enfrentó a la dictadura y que le costó la destitución de sus tres miembros, hoy muy por el contrario merece el aplauso del gobierno de turno que una vez más da muestra de la falta de voluntad política por el respeto de los derechos humanos, atrevimiento que se justifica por lo siguiente;

Sentencia No. 006-2006-PC/TC; el Profesor Monroy advirtió que el Tribunal Constitucional ha elevado sus fundamentos a calidad de axiomas (verdades que no necesitan demostración, las cuales, por tal razón, deben ser obedecidas inexorablemente) cuya simple reminiscencia (en el uso de la frase: “como ya lo ha dicho este colegiado”) convierte en inútil cualquier exigencia de fundamento adicional; es decir cualquier decisión que se aparte de los fundamentos del Tribunal Constitucional deviene en nula, a pesar que la Constitución no le reconoce tal facultad, pues en palabras de Monroy, “sólo falta que diga que ¡la Constitución soy yo!”, es decir el Tribunal Constitucional ha confundido Ley como fuente del Derecho con la norma jurídica que es su producto. Es decir, la acepción “ley” como fuente del Derecho hay que referirla a aquello que Hart[4] denomina “normas de reconocimiento”, es decir, a aquellas que deben ser tenidas en cuenta para producir normas jurídicas o para calificar su ingreso o salida del ordenamiento jurídico, sin embargo el Tribunal Constitucional considera que sus sentencias son la Constitución. Ahora, como ésta es fuente del Derecho, sus sentencias también lo son. Hasta aquí nos remitimos a lo expresado a propósito de esta curiosa identificación. Sin embargo, ¿por qué ser fuente del Derecho determina que sus decisiones vinculen?

Todos sabemos el avance que significó para la conquista de un Estado constitucional de derecho el reconocimiento de que la Constitución es mucho más que un conjunto de normas programáticas y de política social. Nadie discute hoy que la Constitución contiene un conjunto de normas jurídicas que vinculan intensamente a todos (personas, órganos o instituciones) al interior de un Estado. Nadie puede discutir tampoco que la Constitución, al afirmar las bases jurídico-políticas de un Estado, se convierte también en fuente del Derecho. Sin embargo, nada de lo dicho es antecedente para considerar que la Constitución por ser fuente del Derecho, vincula. Se trata de dos planos del mismo concepto que no se contradicen sino que tienen su propio ámbito de actuación.

Lo que intento afirmar es que ninguna fuente del Derecho vincula por sí misma, los que vinculan son sus productos, es decir, las normas jurídicas. La costumbre es una pauta de conducta social y yo me comporto con arreglo a ella o no, sin afectación jurídica que deba soportar. Pero cuando ésta adquiere la calidad de norma jurídica, sí me vincula, por lo que, si la desobedezco, me expongo a su consecuencia, la sanción por incumplimiento del mandato, como enseña Carnelutti.

Sin embargo, como la afirmación de que las fuentes del Derecho vinculan a todos los poderes del Estado es muy precaria –en realidad inexistente- porque la frase utilizada por Kelsen es clara y precisa, aunque NO DICE ABSOLUTAMENTE NADA RESPECTO A QUE LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES SEAN FUENTE DEL DERECHO O QUE ÉSTAS VINCULEN A TODOS LOS PODERES. Kelsen sólo afirma que la Constitución es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico y que, su presencia, convierte a éste en una unidad, lo cual permite afirmar –considero que mejor sería teorizar- que los enunciados jurídicos que lo conforman no se contradicen. Si Kelsen piensa como el Tribunal Constitucional cree que piensa, no lo sabemos, pero queda claro que la frase resaltada no es la prueba de que así sea. En todo caso, la frase se refiere a la función trascendente de la Constitución y no a sus “intérpretes supremos”[5].

Se hace oportuno señalar que el profesor Monroy califica que el Tribunal Constitucional al momento de reseñar a Zagrebelski[6] ha cometido un mal plagio e interpretación de sus libros, al igual de la reseña de los textos españoles con relación al poder central y las comunidades autónomas de España, demostrándose su poca seriedad académica en sus resoluciones.

Sentencia N° 00027-2006-PI. En esta sentencia nuestro Tribunal constitucional señala que los trabajadores del sector agrario así como los trabajadores de la Mediana y Pequeña Empresa (MYPE), no deberían gozar de los créditos laborales similares a los cualquier contrato de trabajo, es decir este tipo de trabajadores deberá gozar sólo de 15 días de descanso vacacional; en caso de la indemnización por un despido arbitrario, este es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento ochenta (180) remuneraciones diarias, mucho menor a los de los contratos de trabajo ordinarios;[7] al igual de la reducción de los CTS y gratificaciones. Nuestro Tribunal Constitucional consideró que esta discriminación de este tipo de trabajo se justificaba por su rol de promoción y acceso al empleo en el marco de una Economía Social de Mercado[8] en perjuicio de los trabajadores agrarios y de las MYPE, sin embargo durante ese tiempo se vendió grandes hectáreas a precios muy superfluos a grandes corporaciones, siendo una de ellas MAPLE Etanol EIRL en la región Piura[9], que con este tipo de resoluciones se han beneficiado por contar con mano de obra barata por encima de los derechos laborales; bajo el argumento de la inexistencia de la vulneración de la igualdad, porque conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que no terminan por justificar la situación por caracterizarse de especulaciones subjetivas, califica tal actitud como una “intervención de intensidad leve, pues el legislador ha introducido un trato diferenciado en virtud de una norma constitucional habilitante, que es el artículo 103º de la Constitución, que faculta a legislar de manera especial y excepcional, cuando la naturaleza de las cosas así lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infundadas. En este caso el trato diferenciado no se sustenta en ninguno de los motivos expresos proscritos por la Constitución como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, etc., que daría lugar a un examen de intensidad fuerte[10].” Es decir, como se ha observado en esta resolución, la proporcionalidad y la razonabilidad jugarán un rol antojadizo conforme a la situación y el ánimo del Tribunal Constitucional para calificar de leve o dura la igualdad, cualquier semejanza con ocurrido con el derecho a la Consulta, es sólo coincidencia.

Sentencia N.° 4053-2007-PHC/TC. Recordemos que Alfredo Jalilie, involucrado en hechos de corrupción durante la década de Fujimori, fue condenado a prisión efectiva, sin embargo el Presidente Alejandro Toledo conforme a sus atribuciones le concedió el miércoles 14 de junio de 2006 el derecho de gracia; frente a ello el Poder Judicial impugnó tal resolución administrativa bajo los argumentos de la falta de razonabilidad y motivación, lo cual convertía dicho acto jurídico en arbitrario y por consiguiente en nulo; en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional en sus fundamentos 31 y 32[11] le da la razón al Poder Judicial, sin embargo es el propio Tribunal quien se encarga de fundamentar las razones del Ejecutivo y manifiesta expresamente que “… de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado[12]”; en resumen aplica la misma “frescura” de decirnos aquí no se aplica, pero en futuros sí; pretensión similar recogida en la sentencia N° 06316-2008-PA/TC, referida al derecho a la consulta sin medir que en este caso se trataba de un Tratado Internacional y no de una resolución administrativa.
Sentencia N.° 3116-2009/PA/TC[13]. Esta sentencia es la manifestación expresa de lo que se predecía. Mediante esta resolución el Tribunal Constitucional restablece los aranceles a la importación del Cemento, sin embargo el sector empresarial manifestó su malestar al extremo que el Ejecutivo tuvo que intervenir para que el Tribunal Constitucional no expida resoluciones, que según el sector, afectaba la economía del país[14]. Tal es así que se gestó una reunión en Mercedes Araoz y Juan Vergara, dejándose entrever que el Tribunal Constitucional consultaría al Ministerio de Economía y Finanzas sobre las repercusiones económicas de futuras sentencias, de la que se rumoreaba que se estaba gestando una sumisión del Tribunal Constitucional al Poder Ejecutivo, tomando en cuenta que aún existía un promedio de 1000 casos por resolver.

III. Papá Pitufo!!

Considero que después de la lectura de la Sentencia N° 06316-2008-PA/TC Aclaración, merece que nuestro “pitufo filósofo” pueda salir por los aires diciendo “papá pitufo!!”. El pretender que el derecho a la Consulta sea exigible a partir de la sentencia N° 00022-2009-PI/TC, resulta contradictorio a sus fundamentos anteriores de este órgano colegiado porque por un lado manifiesta que el derecho a la Consulta forma parte del bloque constitucional[15] y por consiguiente su aplicación no está sujeta a reglamento o desarrollo normativo interno en específico,[16] sin embargo con esta resolución pretende desconocer su aplicación en el tiempo.

El pretender que los Tratados Internacionales entren en vigencia desde que el Tribunal Constitucional se le ocurra, como por ejemplo desde que se publique en la página web, resulta contrario a los artículos 56 y 57 de la Constitución que recoge que tratados internacionales de derechos humanos entran en vigencia desde su ratificación, más no de las resoluciones antojadizas del Tribunal Constitucional.

Esta orientación jurisprudencial tiene como fin, la no revisión de los actos administrativos relacionados a las concesiones extractivas (minería, petróleo, madereras, entre otros) que se sobreponen sobre territorios comunales y otorgadas sin la Consulta previa, es decir con esta sentencia se pretende blindar actos administrativos que abiertamente son contrarios al bloque constitucional y las Sentencias de la CIDH, las cuales son de observancia obligatoria en nuestro derecho interno, que en relación al Caso Saramaka, menciona que “Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”; es decir, siguiendo la misma línea del CEACR [17] que insta al estado peruano a revisar las concesiones de actividades extractivas generadas sin la consulta previa a los pueblos indígenas; es decir tales resoluciones administrativas son nulas de pleno derecho.

No es motivo de este documento el análisis de cada una de las sentencias vinculadas a pueblos indígenas, pero consideré que este recuento de sus decisiones nos permitiría entender el actual desarrollo jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y de los retos que ello plantea.

IV. Conclusiones

a) Esta nueva forma de concebir el derecho constitucional es sumamente curioso, pues si bien antes los ciudadanos teníamos que agruparnos para formar partidos políticos y llevar las necesidades de un sector al Congreso mediante nuestro voto y mediante consensos legislar, hoy nos quedamos indefensos ante la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda declararlo inconstitucional por varias variantes; sin ser un poder elegido democráticamente. Esta nueva versión de constitucionalismo nos debe llevar a la reflexión, sobretodo en la interpretación de los derechos fundamentales con un contenido intercultural.
b) El Tribunal Constitucional ha excedido sus competencias mediante resoluciones que además de resultar contradictorias, no han tomado en cuenta los principios constitucionales que han defendido desde antaño, como son los de proporcionalidad, razonabilidad y el principio de igualdad.
c) Considero que se hace oportuno recoger la perspectiva del Profesor Monroy sobre la naturaleza de las sentencias del Tribunal Constitucional y sobre ello generar nuevos recursos que permitan el ejercicio del derecho a la Consulta conforme al Bloque de Constitucionalidad, aplicando los principios de pro homine y la interpretación sistemática que siempre han ayudado a la eficacia del ejercicio de los derechos humanos.

V. Referencias

· Bartolomé Clavero. Perú: Jurisprudencia triplemente aberrante del Tribunal Constitucional Disponible en world wide web: http://www.servindi.org/actualidad/35262
· Herbert L. A. Hart. EL concepto de Derecho. Traducción Genaro R. Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
· Juan Monroy Galvez. Poder Judicial Vs. Tribunal Constitucional. Disponible en World Wide Web: www.iidpc.org/revistas/10/pdf/173_232.pdf
· Sentencia N° 00027-2006-PI, Fundamento 52 y siguientes. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.html
· REMATAN TIERRAS SIN CONSIDERAR PUEBLOS Y CASERIOS. Disponible en World Wide Web: http://www.bajolalupa.org/13/05_tex.html
· Sentencia N.° 4053-2007-PHC/TC. Fundamento 32. Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html
· Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3116 – 2009-AA/TC. Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.pdf
· Diario EL Comercio. Disponible en World Wide Web: http://elcomercio.pe/politica/454093/noticia-ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida
· Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3343-2007- PA/TC. Fundamento 31. Disponible en World Wide Web: http://www.sociedadambiental.net/profiles/blogs/exp-n-033432007patc
· Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión, 2010. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, página 884
[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno. Especialista en Desarrollo Sustentable y Especialización en Gestión de la Política Social. Experiencia en comunidades indígenas awajún – wampis. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 17 de noviembre del 2010.
[2] Disponible en world wide web: http://www.servindi.org/actualidad/35262
[3] Frase común del Pitufo filósofo
[4] Herbert L. A. Hart. EL concepto de Derecho. Traducción Genaro R. Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág 125 y Ss.
[5] Juan Monroy Galvez. Poder Judicial Vs. Tribunal Constitucional. Disponible en World Wide Web: www.iidpc.org/revistas/10/pdf/173_232.pdf
[6] En la sentencia, corresponde al Capítulo VIII de su obra cuyo nombre es: “I conflitti di attribuzione tra stato e regioni” (“Los conflictos de atribución entre el Estado y las regiones”), es decir, no ha sido extraída de aquél donde éste desarrolla los aspectos centrales del tema –el inmediatamente anterior-, sino de otro en donde se describen los casos atípicos que presentan aquellas organizaciones estatales en los cuales, por razones históricas, existe una evolucionada desconcentración y descentralización del ejercicio del poder político. Disponible en World Wide Web: www.iidpc.org/revistas/10/pdf/173_232.pdf

[7] La indemnización es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.
[8] Sentencia N° 00027-2006-PI, Fundamento 52 y siguientes. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.html
[9] Disponible en World Wide Web: http://www.bajolalupa.org/13/05_tex.html
[10] Sentencia N° 00027-2006-PI, Fundamento 75. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.html
[11] 31. Si bien se advierte que la resolución suprema inaplicada carece de motivación, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el derecho de gracia concedido, este Tribunal considera que habiéndose dilucidado la ausencia de arbitrariedad del acto mediante el cual se decreta la referida gracia presidencial, toda vez que es respetuoso de sus límites materiales y formales derivados de la Constitución, la falta de motivación no invalida la resolución adoptada.
32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado

[12] Sentencia N.° 4053-2007-PHC/TC. Fundamento 32. Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html
[13] Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.pdf
[14] Disponible en World Wide Web: http://elcomercio.pe/politica/454093/noticia-ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida
[15] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3343-2007- PA/TC. Fundamento 31. Disponible en World Wide Web: http://www.sociedadambiental.net/profiles/blogs/exp-n-033432007patc
[16] Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión, 2010. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, página 884
[17] Disponible World Wide web: http://www.servindi.org/actualidad/22939

Seguridad, Cuantas cosas se dicen en tu nombre...

Por: Keelman Saavedra Vidangos(*)


Se repite.
La historia se repite así misma,
En un soneto a veces cansado…
Aprendido casi en la memoria de los que vivieron algo



Por estos tiempos, (entiéndase electorales) respondí a una gentil invitación de un diario local a ser panelista1, de candidatos a la alcaldía, en el tema de “Seguridad Ciudadana”.
Encontrarme con frases hechas, zonas comunes, promesas hepáticas o difusas, y un
–para mí- copia y pega de propuestas, fue algo que –sinceramente- esperaba….Pero no en tal cantidad.

Sospecho que cuando allí se dijo: “…el diagnóstico es preocupante, el pronóstico es reservado” pensaron que era una frase sin más. Hoy, cuatro años después, leer las promesas que en materia de Seguridad se imparten, ver las “propuestas” que se barajan, nos confirma una certera preocupación: del tema se habla mucho, se planifica poco, se estudia Nada.

Se insiste en zonas comunes como: “saldremos a patrullar”, aunque el patrullaje per se, -sin un Sistema de Intervención definido- no implique una reducción directa del fenómeno2.

Se percibe entusiasmo y expectativa respecto a la instalación de video cámaras, aunque estas –por sí solas- sólo mejoren la sensación de vigilancia, y terminen desplazando el delito a otros sectores3

Es necesaria la mejora tecnológica, ¡Vaya que Sí! ¡Es un buen paso! Pero insistimos en que debe ir acompañada de una metodología de trabajo, (recolección, procesamiento de data, inteligencia predictiva, etc.).

Por terquedad o desconocimiento, se repite cansinamente que “nos faltan” policías, aunque se sabe que la solución, no pasa por un tema meramente policial ni de cantidad de policías4; sino de calidad del servicio y de eficiencia en el funcionamiento de un Sistema Local de Seguridad.

Esta repentina preocupación por el número de efectivos necesarios en Piura (región,
provincia5), en función a una razón ideal de policía / población; resulta ser una aproximación tan a priori como imprecisa; entre otras cosas porque la cantidad de policías necesarios, pasa también por las funciones que en la práctica termina realizando nuestra Policía Nacional.

A pesar de que el sector político proclama la creencia en una supuesta conexión lógica entre: el número de policías, y la cantidad o violencia de los delitos; estudios e investigaciones experimentales han demostrado hace rato: que no existe un nexo directo6 (siquiera inmediato) entre tales supuestos.

¿Cómo está nuestro Sistema Local de Seguridad? ¿Participa la Sociedad Civil? ¿Nuestras Comisarías están equipadas? ¿Existe una Coordinación entre los Comisarios, el Escuadrón Verde y el Escuadrón de Emergencia 105? Coordinan o es que se ha constituido ante nuestros ojos un sistema de descoordinación múltiple,7 (aquéllos en que dos o más fuerzas policiales comparten el mismo territorio).

Nuestra población sufre en el día a día, los síntomas que aquejan a nuestro Sistema
Local de (in)Seguridad, el clima electoral anticipa lluvia de propagandas, titulares, debates y promesas… ¿y después? Se cierne una frase cuya autoría no pretendo, pero comparto:

“Si no cambia el modelo mental de nuestros líderes y no se comienza a advertir que es imposible resolver un problema desde la misma lógica por la cual el problema se ha generado, estaremos acaso asistiendo al incremento de la inseguridad hasta niveles de metástasis y caos social”8.


(*) El autor ha cursado estudios de Post Título con la Universidad de Chile, especializándose en
“Formulación de Políticas Públicas en Seguridad Ciudadana”, siendo aprobado con distinción.
Abogado por la Universidad Nacional de Piura, ha recibido la Medalla al Mérito Académico de la
Facultad de Derecho, por su investigación en Seguridad Ciudadana. Cursa estudios de Maestría en Derecho Penal, además de contar con estudios de Derecho y Ciencias Políticas en Loja- Ecuador. Coordina actualmente el Proyecto de “Elaboración de un Sistema de Indicadores de Gestión de Seguridad” para los distritos de Piura y Castilla

1 Realizado en la UDEP, reportado en “El Tiempo” págs. 1 y 4 del 21 de octubre y pág. 4 del 20 de noviembre 2006.
2 Desde el viejo “Experimento de Kansas” -1972 a 1973- quedo medianamente claro que el asunto no era cantidad de efectivos ni patrullas deambulando. Véase también: The Kansas City Preventive. Patrol
Experiment. http://www.policefoundation.org/docs/kansas.html
3 Las medidas de Prevención Situacional, necesarias como esta, no abordan la causa de los hechos delictivos, más bien originan el fenómeno de “Desplazamiento Delictivo”, (o mal llamado “efecto cucaracha”).
4 Respetuosamente, les recordamos que el estándar internacional NO es “1 policía cada 100 habitantes” (sic) sino 3 : 1000.
5 Aunque, -siendo justos- tampoco nos va bien en el “reparto” de Policías como distrito, peor le va a otros distritos
6 FRÜHLING Hugo. “La Modernización de la Policía en América Latina” Trabajos presentados. BID.
Universidad de Alcalá. Alcalá de Henares, 2000.
7 Siguiendo a Bayley, en: Bayley, D.H.1985. Patterns of Policing. A Comparative International
Analysis. New Brunswick: Rutgers University Press. Págs. 63.
8 MONTBRUN, Alberto. Instituto Universitario de Seguridad Pública Publicado en LA LEY Año VI, N°
1, Febrero 2002.

Leyendo las líneas de la mano del Poder Judicial en el Perú.

Leyendo las líneas de la mano del Poder Judicial en el Perú.

Una historia sin hipocresías.

Por: Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]

SUMARIO: I. Introducción, II. La línea de la vida, III. La línea de la cabeza; IV. La línea del destino; V. El anillo de familia; VI. Referencias.

I. Introducción

La motivación de poder acopiar algunas líneas se debe a la noticia publicada el 30 de marzo pasado[2], en donde el Tribunal Constitucional, a través de su Vicepresidente, solicita una labor coordinada entre el máximo intérprete de la Constitución y el Poder Ejecutivo; debido al intercambio de palabras entre ambas entidades por el levantamiento de la reducción del arancel del cemento importado, por parte del Tribunal Constitucional.

Es de suma importancia este acontecimiento por las figuras jurídicas que entran en juego para la interpretación de los derechos fundamentales y más aún cuando nos encontramos en vísperas de tener una ley de consulta a favor de las minorías étnicas, la cual antes de ser aprobada ya está causando muchos problemas en los dictámenes.

Como una primera premisa, puedo afirmar que el constitucionalismo es una “corriente de pensamiento”^[3] que surge, a partir de la segunda mitad del siglo XX, como una manera diferente de comprensión de la dignidad de la legislación y su relación con la Constitución; diferente, en particular, de la comprensión del positivismo europeo del siglo XIX. Mientras esta última era legalista en el sentido de defender la supremacía del legislador, el constitucionalismo defiende la supremacía de la constitución.

Hay que recordar que durante el siglo XIX el juez se convertía en boca de la ley, y los parlamentos gozaban de una aparente legitimidad, es decir por la forma cómo éstos se elegían harían suponer la vigencia de una democracia representativa ideal, pero que en los hechos no eran tan reales porque no garantizaban los derechos humanos fundamentales de las minorías, lo que podría llamarse la dictadura de las mayorías, más no una democracia real.

En esta nueva corriente, el constitucionalismo, recoge normas constitucionales redactadas en términos amplios y generales que hacen referencia a principios morales y enfatiza que esos principios constitucionales son normas aplicables como las leyes ordinarias, que han de ser interpretadas a través de un proceso de ponderación y balance en vez de la subsunción de casos individuales en casos genéricos solucionados por normas generales.

Es así que, como segunda premisa, esa ponderación de los principios constitucionales (en los que se encuentran los derechos fundamentales) y quien debe garantizar la correcta aplicación de los principios constitucionales en el conjunto de normas existentes; es el Poder Judicial en primera instancia y como última el Tribunal Constitucional.

Es necesario precisar, que durante la vigencia de la Constitución de 1933, las reclamaciones por infracción a la Constitución se realizaban ante el mismo congreso[4], es decir era el Poder Legislativo quien tenía la ultima palabra frente a la interpretación de los derechos fundamentales, sin embargo desde la dación de la Constitución de 1979, es el Tribunal Constitucional el encargado de garantizar una correcta interpretación de la Constitución y conocer las acciones constitucionales.

En ése sentido se hace oportuno describir cual ha sido el desenvolvimiento del constitucionalismo con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en nuestra historia republicana, tomando en cuenta el nuevo contexto por el que se atraviesa.

II. La línea de la vida.

Recordemos que desde la conquista del Perú en 1532, toda la administración colonial pasó a manos de la Corona Española, las Leyes de Indias se convirtió en la regulación de la vida social, política y económica de las colonias americanas.

Durante la colonia las estructuras sociales estaban determinadas por las razas, tal es así que los españoles peninsulares tenían mejores condiciones para salvaguardar su derecho de propiedad frente a los criollos y los mestizos, quienes también eran beneficiados con algunos cargos de administración como parte de la repartija del imperio. Los criollos habían aprovechado la lejanía de España para poder hacer jugosos negocios en la colonia de espaldas a la Corona, frente a ello a mediados del siglo XVII, el Rey de España Carlos III, dicta las reformas borbónicas, las cuales tenían como objetivo restarle poder a las colonias y mejorar su recaudación, los criollos americanos frente a estas nuevas medidas empezaron a generarse malestar entre ellos. En 1808, en Europa sucede un evento inesperado; Napoleón invade España e instaura un nuevo gobierno al mando de su hermano; los criollos americanos al tomar noticia de este suceso, casi simultáneamente inician sus procesos de independencia.

José de San Martin, un criollo con estudios militares, inicia el proceso de independencia en 1817 en el sur de América, ingresando al Perú en 1818 y declarando la independencia del país en 1821. Con este pequeño relato pretendo contextualizar el proceso de independencia; los criollos iniciaron la independencia con la finalidad de garantizar su derecho de propiedad que según ellos tenían, sin embargo a las poblaciones originarias las desplazaron, aniquilaron y explotaron a su modo y nunca se les tuvo en cuenta ni siquiera en la época de la república. Jorge Basadre reconoce que el primer congreso estuvo conformado por veintiséis eclesiásticos, veintiocho abogados, ocho médicos, nueve comerciantes, seis empleados, cinco militares y cinco propietarios[5]; y dicha exclusión de los pueblos indígenas que han sufrido desde la conquista al parecer no ha cambiado mucho. Se ha pasado desde una concepción social de razas en donde la que primaba era el español, para luego pasárselo al Criollo como segundo eslabón, pero el indígena, quien era dueño real de las tierras nunca fue incorporado en el proceso de restitución de la propiedad, sino se le ha considerado, en la teoría actual, como pobre al que hay que darle atención, más no considerarlo el verdadero dueño de las tierras y recursos naturales.

Bajo ese contexto es que se da la Primera constitución del Perú, en 1823, en donde sólo se reconoce derechos para los criollos y la propiedad de los mismos. ¿Cómo pretendemos justificar constitucionalmente algo semejante, conforme a lo que nos enseñaron en teoría? La misma oligarquía se ha enquistado desde la independencia y sólo se ha legislado a favor de una respectiva casta en desmedro de los verdaderos dueños de este territorio. Los diversos golpes militares y asunciones de gobiernos de mestizos, han buscado siempre de instaurar un nuevo modelo de organización política y de restitución de derechos a los pueblos originarios pero siempre los resultados han sido nefastos, por los grados de corrupción e inclusive de desaparición forzada.

La historia durante décadas se repite constantemente y frente a ello ¿Dónde esta el poder judicial con su rol de ponderación y garantista de los derechos fundamentales de las minorías? ¿Podemos hablar de constitucionalismo cuando las constituciones son hechas por dictaduras o por las oligarquías? ¿Por qué los técnicos no cuestionan el modelo y solo siguen el juego? ¿Los abogados y en especial los magistrados se han convertidos en las personas encargadas de hacer el discurso justificativo al poder de turno?

Mi respuesta es afirmativa, los pocos ejemplos que muchos autores citan como modelos de independencia del Poder Judicial, son meros enfrentamientos de intereses entre el poder ejecutivo y el judicial, antes que el respeto de las funciones de cada uno.

“En 1866 una serie de decretos expedidos por la Dictadura motivaron que la Corte Suprema y el Secretario de Justicia cruzaran oficios de tono subido. Uno de los decretos imponía los magistrados la obligación de prestar un juramento cuyo tenor implicaba sujeción a la dictadura. Los vocales Francisco Javier Mariátegui y José Luis Gómez Sánchez renunciaron en notas cuyo contenido mereció que fueran declaradas inadmisibles por el gobierno, nombrado para reemplazar a uno de ellos, Melchor Vidaurre no aceptó, gesto que le valió perder también la vocalía que ejercía en la Corte Superior de Lima[6]”

Este tipo de relatos se repiten constantemente durante la época de la República, que en lugar de probar la independencia del poder judicial se puede verificar, que si había algún funcionario que no quería cumplir con lo que el gobierno de turno pretendía, era simplemente movido o destituido. Basadre reconoce que; “después de 1921 aumentó la subordinación [del poder judicial] ante el poder ejecutivo.[7]”

Es natural que si las Constituciones eran elaboradas por dictaduras o gobiernos oligárquicos nunca iban a pretender que ésta se pueda interpretar contraria a sus intereses, por lo que más fácil era destituir o desaparecer funcionarios.

“Domingo García Rada respecto a nombramientos y ascensos durante su larga carrera judicial, que lo llevara hasta la presidencia de la corte suprema. En sus memorias (1978), (…) se refiere al nombramiento en distintas y numerosas ocasiones. En primer lugar, está el período del General Odría, que “daba las ordenes para que la mayoría [parlamentaria] votara [en la elección de vocales supremos] y por eso en la mañana del día de la elección nos llamó a felicitar por anticipado” según cuenta al autor un viejo magistrado (…) pero el general también tomaba represalias y debido a eso “fue separado del poder judicial mediante la no ratificación” un vocal que había votado por la absolución de Leonidas Rivera (…) en un proceso político en que el gobierno intentaba la condenación que, en efecto y pese a este vocal, obtuvo. (…) señala también que por no tener influencia, aunque figuraba en la terna, no era nombrado. Finalmente me pidió que hablara con el presidente. En un almuerzo le pedí a Fernando [Belaunde] este nombramiento y más tarde le recordé el pedido y fue nombrado juez. En resumen en los dos primeros grados de la carrera (…) el candidato a juez o vocal superior o suprema tenía un doble trabajo: primero pedir votos ante la corte Superior o suprema para que lo colocaran en la terna doble del juzgado o vocalía superior. Logrado esto, debía pedir al presidente de la República el nombramiento[8].”

Es así que en el año de 1979 se dio una nueva Constitución, considerada como un hito en la historia del constitucionalismo peruano, fundado en el diálogo de todos los sectores, porque la dación de la constitución fue realizada mediante una asamblea constituyente, para muchos considerada como una de las mejores Constituciones que el Perú ha tenido por la forma y por los derechos sociales que contiene; sin embargo recordemos que el retorno de un gobierno civil, de criollos, la interpretación constitucional se manejó a la discrecionalidad del poder de turno beneficiando sólo a un sector; que trajo como consecuencia el mayor número de desapariciones forzadas, según informe de la CVR[9], caracterizándose además por la inoperancia del Poder Judicial y su desinterés por los conflictos sociales.

Después de la caída del muro de Berlín en 1989, el panorama del constitucionalismo varía y la interpretación de los derechos fundamentales también, motivando que en el país se diera una nueva carta constitucional en el año de 1993, en plena dictadura civil; y, la historia se repite. Recordemos que en la década de los 90 hasta inicios del 2000, el vocal supremo provisional, Alejandro Rodríguez Medrano, manejaba los hilos del Poder Judicial por encargo del ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres, el poder que manejaba según refieren[10] Rodríguez Medrano era de tal magnitud que no sólo decidía los cambios y separaciones de jueces de primera instancia, sino también ejerce su influencia ante vocales supremos.

Uno de los casos denunciados fue en mayo de 1997, la entonces fiscal superior de Lima, Hilda La Madrid, denunció haber sido objeto de presión por parte del fiscal supremo Pedro P. Gutiérrez, para que no fallara en contra de Rodríguez Medrano, entonces presidente de la Sala Antidrogas, en un juicio que éste tenía por delitos de estafa, usurpación y contra la fe pública.

Según La Madrid, Gutiérrez[11] fue por encargo de Rodríguez Medrano para influir en su decisión. "Me dijo que tuviera cuidado, que el doctor Rodríguez Medrano era capaz de todo", narró en ese entonces la fiscal La Madrid, quien no se amilanó y posteriormente denunció a Rodríguez Medrano. En su resolución, la fiscal mencionó esta presión.

A inicios de 1997, también se refiere que Rodríguez Medrano también se le atribuyó la separación del primer grupo de magistrados que integró la Sala de Delitos Tributarios y Aduaneros, que presidía el vocal Andrés Carbajal Portocarrero. Dicha sala iba a conocer el Expediente 01-97 sobre la supuesta defraudación tributaria del empresario Jaime Mur, esposo de Delia Revoredo, en ese entonces magistrada del Tribunal Constitucional[12].

Todos los vocales de la sala fueron removidos y finalmente se voto en contra del empresario Mur a pesar de que era evidente su inocencia.

Un último caso que podemos recoger es el de la juez Sonia Medina separada de su cargo luego de que se negara a obedecer la recomendación que Rodríguez Medrano le hizo para iniciar una investigación penal contra los ejecutivos de Canal N y El Comercio, que ella tenía en su despacho.

En relación al Tribunal Constitucional podemos decir que desde que se incorporó en nuestra legislación tampoco ha tenido un desempeño pacífico, empezando con la carta del 79 que por las incongruencias en la legislación su operatividad era casi imposible; y, durante en la década de los 90 recordemos el conflicto desatado por la interpretación del Art. 112 de la Constitución que terminó con la destitución de los magistrados que no se sometieron al poder de turno.

Estos recuentos históricos sólo nos sirven para la reflexión y determinar si en realidad el principio del Constitucionalismo es el camino para la protección de los derechos de las minorías, o debemos estar en una “noche del estado Constitucional[13]”, en la que debemos refundar el Constitucionalismo o es que es sólo una de esas teorías que los filósofos se inventan para justificar la barbarie de las minorías en complicidad con los encargados de administrar justicia.

III. La línea de la cabeza

Una respuesta a esta crisis de interpretación de los derechos, en la que los juzgados emitían sentencias contradictorias e incongruentes por las intervenciones del poder de turno en determinados casos; afectando el principio de la predictibilidad y con ello la seguridad jurídica; el Tribunal Constitucional emitió la STC 006-2006-PC/TC[14], la que se caracteriza por establecer los “precedentes vinculantes” es decir tanto el ratio decidendi como los obiter dicta de las sentencias del Tribunal Constitucional deben ser vinculantes para todos los poderes del estado. Ello ha generado, según Monroy Gálvez,[15] la creación de nuevas figuras jurídicas sin antecedentes doctrinales, irrogándose facultades sui generis; es decir cuando una persona se aparta de una sentencia del Tribunal Constitucional ¡se está apartando de la Constitución! Sólo falta que el Tribunal Constitucional diga ¡la Constitución soy yo!, aunque en realidad lo ha dicho pero con algún elemental nivel de timidez[16]. Es decir hemos pasado de una democracia representada por las mayorías, facultada para legislar; a ser gobernados por magistrados, porque ahora son ellos los que orientan la interpretación que los legisladores quieren decir, sin que nadie los haya elegido popularmente para ello.

Si bien, en la práctica esta Sentencia del Tribunal Constitucional ha permitido la garantía de los derechos fundamentales bajo una misma línea de interpretación, en el caso de los derechos de las minorías étnicas considero que puede ser muy peligroso, por las concepciones de derechos fundamentales que hayan desarrollado conforme a su cosmovisión cultural.

IV. La línea del destino

Como un primer resumen, puedo afirmar que durante nuestra etapa republicana los órganos encargados de administrar justicia e interpretar la Constitución han tenido innumerables intervenciones en su actuar, es así que en la interpretación de los derechos fundamentales que les tocaba garantizar, casi siempre estaba condicionada al poder de turno; en consecuencia las leyes emitidas desde el legislativo; conformado por la representación de todos los sectores, casi nunca han sido ejecutadas conforme al espíritu de las mayorías; después de la STC 006-2006-PC/TC[17] el Tribunal Constitucional se ha irrogado facultades casi omnipotentes en la interpretación de la Constitución, la cual fue emitida durante una dictadura, la cual cualquier persona tiene el deber de tomar en cuenta, a pesar que en la doctrina comparada tal figura resulta sui generis.

Este problema entre los órganos que administran justicia y el Poder legislativo, sobre la correcta interpretación de los derechos fundamentales de la persona es de larga data, tal es así que se cuestionaba el “gobierno de las mayorías” por el “gobierno de los magistrados”. En ese sentido, como antecedente, la Carta de Canadá en la sección 33 contempla la llamada cláusula “notwithstanding”[18]. Este mecanismo debe originar que las interpretaciones judiciales deben guardar relación con las interpretaciones de los legisladores, tomando en cuenta que sus decisiones deben ser razonadas y además a considerar el impacto social que podría generar una probable declaración de inconstitucionalidad. Este tipo de mecanismo tiende a propiciar un diálogo entre poderes que permita asegurar, previamente los argumentos judiciales, para que las legislaturas puedan hacer prevalecer sus propias interpretaciones sobre las de las Cortes[19].

Es decir, este mecanismo fomenta el diálogo de las mayorías (legislativo) con el encargado de proteger a las minorías y la interpretación de los derechos (judicial) en una correcta aplicación de las normas que las mayorías pretenden implementar. En consecuencia ¿qué significa entonces que nuestro Tribunal Constitucional solicite “una labor coordinada con el ejecutivo”?

Además de constituir una abierta sujeción al Poder de turno, es la creación de una figura jurídica sui generis nuevamente, el Tribunal Constitucional no puede pedirle opiniones al ejecutivo en la forma como debe resolver la protección de los derechos fundamentales, si bien la relativización de los derechos ha originado que los axiomas desaparezcan, las interpretaciones no pueden estar al antojo del poder de turno en un momento determinado, porque el rol del control de poder desaparecería.

Ante este nuevo panorama jurídico, podemos afirmar que estamos ante un nuevo constitucionalismo o en la decadencia del mismo; el poder colonial ha condicionado casi siempre la voluntad de las mayorías desde la participación en el legislativo, y hoy ante nuevas figuras jurídicas se está trasladando en sujetar al poder judicial y a su órgano máximo de interpretación. Este panorama no es solo nacional, pues recordemos después de la Segunda Guerra Mundial esta figura del constitucionalismo se empezó a circular por todo el mundo con la finalidad de garantizar el derecho de las minorías; por lo que este cuestionamiento no sólo es un problema nacional, pero la frescura en que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se sujeten a lo que el Ejecutivo manifieste, es sin precedentes.

En consecuencia, surge la pregunta de rigor; ¿y ahora qué hacemos?

V. El anillo de familia

Las minorías étnicas, siempre han reclamado la pertenencia al estado peruano y como tal el trato en igualdad de condiciones, sin embargo hasta la fecha lo único que se ha ensayado son acciones asistencialistas. El ámbito jurisdiccional, en particular, considero que debe estar basado en lo político pero también en lo administrativo, es decir el reconocimiento de los derechos de las minorías y el establecimiento de mecanismos para garantizarlos deben estar acompañados de estructuras de poder que permitan una integración, transversalidad y la corresponsabilidad en la aplicación de las normas jurídicas, las cuales en la interpretación de los derechos fundamentales deben tener un esquema intercultural, garantizados por instancias en los cuales los poderes puedan encontrar el diálogo, tan ansiado.

En otro documento ya lo había manifestado[20], el Tribunal Constitucional ha establecido que no existen derechos absolutos, por lo tanto todos los derechos tienen límites, inclusive los derechos contenidos en el Convenio 169 OIT, los cuales protegen los derechos de minorías étnicas; y bajo este panorama, cualquier interpretación, con las características de las sentencias del tribunal constitucional y bajo las coordinaciones entre el ejecutivo y el judicial para determinar el sentido de la interpretación de los derechos fundamentales, es de suma urgencia la instauración de instancias administrativas formales entre las minorías étnicas y los órganos de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales para resolver los casos que les atañen, pues de lo contrario de nada habrá servido los movimientos indígenas en busca de leyes que les favorezcan, si el supremo interprete le da una dirección que no es compatible con sus intereses.

Es oportuno, tener una visión más amplia de la garantía de los derechos de las minorías étnicas, la emisión de una norma, como la ley de consulta, no garantizará la tutela de los pueblos indígenas; si a nivel administrativo no se implementan estructuras que permitan garantizar la dignidad de esta población bajo su cosmovisión cultural.

VI. Referencias

· Diario El Comercio. Versión electrónica. Ver: http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

· POZZOLO, S.: “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en Doxa (1998), pp. 333. Disponible en World Wide Web: www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pdf

· Constitución Política del Perú de 1933.

· Jorge Basadre. Historia de la República del Perú. Editorial La República. Sexta Edición, 1968.

· Basadre, citado por Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional.

· Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional. Pág. 105 - 106

· Informe dela Comisión de la Verdad y Reconciliación. Tomo VI. Sección IV. Crímenes y violaciones de derechos humanos.

· Diario el Comercio. 23 de setiembre del 2000

· La Noche del Estado Constitucional. Ver: http://justiciadesarrollo.blogspot.com/2009_01_01_archive.html

· STC EXP: 0006-2006-PC/TC. Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00006-2006-CC.html

· http://derechoyproceso.blogspot.com/2008/12/relaciones-entre-poder-judicial-y.html

· Carta de Canadá

· Ninahuanca, Rubén Darío e Hidrogo, Teófilo. La validez Constitucional de las Leyes en Canadá. Trabajo presentado en el Curso Nuevos Enfoques Teóricos sobre la Función Jurisdiccional. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Abril 2010.

· El Sueño de la Consulta Propia. Ver: http://justiciadesarrollo.blogspot.com/2010/03/el-sueno-de-la-consulta-propia.html

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[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno. Especialista en Desarrollo Sustentable y Especialización en Gestión de la Política Social. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 18 de abril del 2010.

[2] Diario El Comercio. Versión electrónica. Ver: http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

[3] POZZOLO, S.: “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en Doxa (1998), pp. 333. Disponible en World Wide Web: www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pdf

[4] Constitución Política del Perú de 1933. Art. 26. Pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la Constitución

[5] Jorge Basadre. Historia de la República del Perú. Editorial La República. Sexta Edición, 1968. Pág. 3

[6] Basadre, citado por Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional. Pág. 89.

[7] Ibid. Pág. 92

[8] Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional. Pág. 105 - 106

[9] Informe dela Comisión de la Verdad y Reconciliación. Tomo VI. Sección IV. Crímenes y violaciones de derechos humanos.

[10] Diario el Comercio. 23 de setiembre del 200.

[11] idem

[12] A raíz de estos hechos Costa Rica accedió a asilar a su esposa, Delia Revoredo, por entender que todo se debía a una persecución política en contra de ella, por oponerse a la tercera postulación de Alberto Fujimori dentro del Tribunal Constitucional.

[13] Ver: http://justiciadesarrollo.blogspot.com/2009_01_01_archive.html

[14] Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00006-2006-CC.html

[15] Ver: http://derechoyproceso.blogspot.com/2008/12/relaciones-entre-poder-judicial-y.html

[16] Idem

[17] Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00006-2006-CC.html

[18] “33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.

(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.

(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration.

(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).

(5) Subsection (3) applies in respect of re-enactment made under subsection (4).”

[19] Ninahuanca, Rubén Darío e Hidrogo, Teófilo. La validez Constitucional de las Leyes en Canadá. Trabajo presentado en el Curso Nuevos Enfoques Teóricos sobre la Función Jurisdiccional. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Abril 2010.

[20] Ver: http://justiciadesarrollo.blogspot.com/2010/03/el-sueno-de-la-consulta-propia.html