Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1].
17 de enero del 2009
SUMARIO: I. Introducción, II. Camino hacia la “cocina” llamada estado constitucional; III. ¿El cocinero debe fundamentar sus decisiones?; IV. Las “ordenes del cocinero” en el Perú, V. ¿Se salvará la gallina?; VI. Conclusiones; VII. Referencias
I. INTRODUCCIÓN
Una de las historietas que me sacudió el inconsciente, que me permitió ver el contexto de espaldas a la pantalla de la televisión; fue aquella historia que narró Adolfo Perez Esquivel[2] citando a Eduardo Galeano que decía:
“Un cocinero de un restaurant muy prestigioso decide reunir en su cocina a todos los animales; se hicieron presente los faisanes, los cerdos, los patos, los conejos, los corderos, entre otros. Fue en el momento en el que todos estaban reunidos cuando el cocinero decide preguntarles: ¿en qué salsa quieren ser cocinados? –en ese instante el silencio invadió la cocina – y en el fondo del ambiente una gallina muy temerosa se abre paso y le dice al cocinero: “yo no quiero ser cocinada”; el cocinero muy enfurecido le replico: “eso, está fuera de discusión; aquí lo único que ustedes pueden escoger - dirigiéndose a todos - es la salsa en la que quieren ser cocinados.[3]”
Cualquier analogía con la realidad; es permitida, y creo encontrar más de una similitud con el supuesto estado constitucional en el que estamos viviendo. Algunos hacen las reglas, otros las obedecen; algunos nos mostramos inconformes con lo que se norma y no encontramos canales válidos para hacer escuchar nuestra posición u opinión; y el final de la historia es la violación de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como también en los instrumentos internacionales.
En este pequeño documento lo que pretenderé hacer es recopilar algunas de esas “órdenes del cocinero” - reflejadas en normas - que permiten la extracción de recursos naturales, basados en la facultad de ser “cocinero” – en este caso permitido por la Constitución – bajo los principios de necesidad pública, interés público e interés nacional, los cuales deberían responder a la necesidad del pueblo, al interés del pueblo y al interés de toda la nación; pero parece que en la práctica por la forma poco argumentativa – base de un estado constitucional - parece ser que solo tutela el interés, las necesidades de un grupo de personas, que se creen cocineros.
Espero poder llamar la atención de los que hemos estudiado o estamos estudiando derecho de manera seria, porque el derecho no es repetir de memoria las “órdenes del cocinero”, las que se encuentran en los diversos códigos, leyes orgánicas y en toda esa telaraña de normas; sino muy por el contrario, el derecho es justificar dentro de sus contenidos normativos los fines para los cuales fueron creados, postulados que deben ser concebidos en armonía con la Constitución; y de no cumplirlos estos se convertirían en “órdenes de la dictadura del cocinero” que atentan contra los derechos fundamentales las cuales no deben ser aceptadas por ninguna “gallina”, salvo que te creas gallina.
II. CAMINO HACIA LA “COCINA” LLAMADA ESTADO CONSTITUCIONAL
Recordando rápidamente; Hobbes[4] nos decía que en un estado de naturaleza - es decir en un estado sin normas – todos eran libres e iguales, pero a la vez se vivía en un completo estado de inseguridad porque como todos tienen derecho a todo, no hay propiedad; nadie puede decir “esto es justo” o “esto es injusto”; o “esto es mío” o “es de aquel”, porque no hay propiedad, lo que generaba que ninguna persona pueda reclamar legítimamente algo para sí, es decir, nadie respeta la propiedad ni las pertenencias de nadie, no se respeta porque no hay un poder común que pueda castigar a los infractores. Locke[5] nos decía – respecto a este mismo tema – que las todas las personas en un estado de naturaleza tenemos la condición de consultar a la ley natural y determinar qué cosa es justo o injusto, por medio de la razón. En el estado naturaleza que Locke planteaba existía la propiedad, Dios era el primer propietario, puesto que era creador de todo; y las personas adquieren la propiedad como consecuencia del fruto de su trabajo, quienes para protegerla deciden asociarse voluntariamente con la finalidad de defender la propiedad. Rousseau[6], completando la historia, nos dice que el hombre en un estado de naturaleza vive de lo que la naturaleza le provee y que no necesita asociarse, y si lo hace es producto de una estrategia para sobrevivir y es la sociedad quien lo corrompe, es decir el ser humano no decide asociarse con fines políticos, sino surgen con fines de conveniencia, en donde se adquiere: moralidad, racionalidad, sociabilidad, elementos que luego le permitan establecer el contrato social.
El hombre al haber asumido el cumplimiento de las reglas mediante el contrato social, surgen preguntas como: ¿Quién hace las reglas? ¿Por qué debo obedecer? Frente a estas interrogantes surge la teoría de la división de poderes de Montesquiev[7], quien nos dice que quien hace las normas no es el mismo quien las ejecuta, ni tampoco puede ser él quien resuelva los conflictos. Esta teoría hizo que los parlamentos fueran los encargados de elaborar las leyes.
El estado de derecho, fue conocido como aquel estado en el que se tenía que respetar las normas jurídicas porque se emanaba de un órgano encargado para ello, en el que sólo importaba que se respetara la forma procedimental de cómo se hacia la norma, más no su contenido material. Esto provocó - como ejemplos claros – que el nazismo justifique los más horrendos crímenes basados en la legalidad. “Con un concepto tal de estado de derecho, carente de contenidos, se producía un vaciamiento que omitía los principios político constitucional; como son los fines del estado y la naturaleza de la ley. El calificativo de estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación pública y privada generándose la arbitrariedad al momento de exigir el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese”[8].
“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado … ”. [9]
En resumen en el Estado Constitucional, la Constitución es la norma suprema de un estado democrático, documento que contiene los valores de una sociedad en un determinado tiempo como producto del pacto social. Es decir la regulación de las conductas sociales y de los poderes públicos se rige por el “Derecho Constitucional[10]” y ya no por el “Derecho Legal”.
III. ¿EL COCINERO DEBE FUNDAMENTAR SUS DECISIONES?
En este documento no voy a entrar a debatir los pormenores de la forma cómo se aprobó la Constitución, si es o no es dada en un proceso democrático, si es emitida por un Poder Constituyente, entre otros; temas que pueden generar apreciaciones subjetivas y teorías contrapuestas; partamos entonces que la Constitución cumple todos los supuestos para reconocer que es un documento que constituye todos los valores y principios de la nación peruana, y como tal merece ser considerada como norma en “la que se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas básicas de convivencia social y política, y además crea y regula el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma[11]”; y como última función es la que controla y articula[12] el poder político.
La pregunta inicial de este acápite refiere – en términos serios - ¿si el poder ejecutivo tiene la obligación de justificar los actos de gobierno? Considero importante antes de empezar a desarrollar este punto mencionar que las Sentencias del Tribunal Constitucional tienen fuerza vinculante para todos los poderes del estado; (Poder Legislativo, Poder ejecutivo y Poder Judicial, para tenerlos en cuenta)
(...) puesto que prácticamente toda cuestión jurídico-constitucional puede ser planteada de alguna manera al Tribunal Constitucional (...) su interpretación tiene, como consecuencia de la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional para todos los órganos del estado, tribunales y poderes públicos (...) una importancia extraordinaria. Los Tribunales Constitucionales deciden sobre el derecho constitucional de manera vinculante en última instancia y por tanto con autoridad.[13] (subrayado intencional)
Siendo que toda Sentencia del Tribunal Constitucional es de obligatorio cumplimiento para todos los poderes del estado, es necesario rescatar una Sentencia de este mismo colegiado;
“La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor Justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos (…) [cuando un poder del estado] ejerce un poder discrecional, (…), para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección, “El único poder que la Constitución acepta como legítimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto social” (Tomás-Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica a la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96)[14]” (subrayado intencional)
Del contenido de esta Sentencia del Tribunal Constitucional debemos rescatar – de manera teórica – dos términos que debemos distinguir: razonabilidad y racionalidad. Los analíticos definen lo racional simplemente como un factor de mero procedimiento;[15] como un juicio lógico-formal de atingencia por parte del acto decisorio a reglas positivas que no siempre derivan en una decisión jurídica razonable, es decir se sigue el procedimiento lógico deductivo para dar validez a los actos. Mientras que la idea de “razonable” debe entenderse como aquella legitimidad sociológica[16], como aquella capacidad de poder justificar de acuerdo a sus creencias y culturas un determinado caso, basando en la argumentación; en palabras de Perelman[17]: “convencer al auditorio”.
Cuando líneas arriba esbocé, de manera muy sucinta, la evolución de la regulación de las conductas sociales habíamos dejado sentada la posición, que en un Estado Constitucional no era suficiente la justificación deductiva de las normas sino también era necesaria la motivación de los actos de los poderes del estado[18], y como tal argumento era vinculante porque estaba contenido en una sentencia del tribunal Constitucional[19]; y por consiguiente debería cumplirse.
Es necesario, desde mi punto de vista, hacer un paréntesis para señalar que en la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional – en donde menciona que todo acto de cualquier poder del estado debe justificarse – utiliza de manera indistinta los conceptos de racionalidad con los de razonabilidad, considero importante este distinción para fundamentar si en realidad estamos en un estado constitucional o nos hemos quedado aún en un estado de derecho; porque mucho dependerá de ello el análisis de la norma que citaré a continuación.
IV. LAS “ORDENES DEL COCINERO” EN EL PERU
La premisa de este acápite es que cuando se vive en un Estado Constitucional de derecho, el legislador no es omnipotente, en el sentido de que las leyes que él produce no son válidas sólo porque son vigentes, o sea producidas en las formas establecidas por las normas en relación con su producción, sino que lo son si, además, son coherentes con los principios constitucionales;[20] en arreglo al principio constitucional de la vigencia de un estado democrático; recogido en el Art. 3[21] y 43[22] de la Constitución Política del Perú.
Este principio de “vigencia de un estado democrático” el cual debe entenderse que la titularidad del poder reside en el pueblo; ya sea de manera directa, representativa o participativa. Es una forma de convivencia social en la que todos sus habitantes “deberían” ser libres e iguales ante la ley. La noción de igualdad ante la ley – la que permite vivir en un estado derecho, reconocido por la Constitución – implica que debe ser tenida en cuenta en dos planos convergentes: “En el primero, se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona (…)
Dicha igualdad implica lo siguiente:
a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable[23], y
b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.
También se ha expresado que tal derecho,
(…) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (…)[24].”
Teniendo como premisas lo antes descrito es oportuno revisar y analizar – a manera de verificación – si en verdad en el Perú, con las reglas dictadas por el “cocinero”, se puede vivir en un estado democrático, tomando como punto de partida a la Constitución como instrumento normativo y político.
Para este análisis he tomado – de manera intencional – el DECRETO SUPREMO Nº 024-2008-DE[25]. En el que declaran de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras y se autoriza a empresa minera a adquirir derechos dentro de los cincuenta kilómetros de zona de frontera a favor de la empresa Xiamen Zijin Tongguan Invesment and Development Co. Ltd.
Uno de los primeros puntos que podemos señalar de la enunciación de este dispositivo, es la utilización del término: “necesidad pública” al que le añadiré – porque también es comúnmente utilizado; - “interés público” e “interés nacional”. La primera impresión que nos da es que son términos envestidos de vaguedad[26] al cual le podemos dar un significado, conforme a nuestras creencias, a nuestra concepción cultural, a nuestros valores, a nuestras percepciones y hasta nuestros enfoques de desarrollo. Es por ello que en un estado Constitucional de Derecho ya no basta con la referencia a la autoridad y a ciertos procedimientos, sino que también se requiere un control en cuanto al contenido[27] y ése contenido se sustenta mediante la argumentación la cual debe ser razonable – como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional, de manera vinculante a todos los poderes del estado. En otros términos, el poder legislativo – para emitir las leyes – como el poder ejecutivo – para emitir los Decretos Supremos – y el poder judicial – al dictar sus sentencias - debería motivar mediante principios razonables sus contenidos; esto permitiría que la función endoprocesal de la motivación nos abra el camino de ejercicio de las garantías constitucionales como mecanismo de protección de nuestros derechos constitucionales; sin embargo como hemos podido apreciar este derecho de tutela jurisdiccional efectiva, en la forma de acceso a la justicia, se ve lesionado al no encontrar argumentos que rebatir sobre términos que son muy vagos en su aplicación pero que afectan directamente la vida de las personas.
Quizás los defensores de “las órdenes del cocinero” argumenten: “El hecho de que el término de aplicación sea indeterminado, no limita el derecho de ejercerlo; muy por el contrario permite que quien ejercita tales facultades se envista de discrecionalidad al momento de resolver y no violaría ningún derecho pues éstas facultades están reconocidas en la Constitución.” Frente a esta autoflagelación considero oportuno anotar, la diferencia sustancial que existe entre lo que se debe considerar como “discrecional” y “arbitrario”; en términos muy sencillos puedo definir lo discrecional, como la fundamentación de sus actos frente a conceptos jurídicos indeterminados; y, como arbitrario, al silencio de justificación material que guarda el poder público frente a un concepto jurídico indeterminado justificando su decisión mediante una lógica formal deductiva.
Los conceptos jurídicos indeterminados, no son un problema en la regulación de las conductas sociales, al contrario son mecanismos que garantizan el fortalecimiento de la democracia deliberativa, esto es, la democracia entendida como un método en el que las preferencias y los intereses de la gente pueden ser transformados a través del diálogo racional de la deliberación colectiva[28] porque las conductas sociales ni los derechos fundamentales pueden ser entendidos como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días;[29] pero cuando nos encontramos que los poderes del estado no cumplen con tales requisitos, creo que podemos afirmar que tales decisiones terminan siendo arbitrarias e impositivas.
Un segundo punto de análisis es sobre la forma como se ha fundamentado el DECRETO SUPREMO Nº 024-2008-DE[30]. En donde se declara la necesidad pública a inversión privada en actividades mineras y se autoriza a empresa minera a adquirir derechos dentro de los cincuenta kilómetros de zona de frontera a favor de la empresa Xiamen Zijin Tongguan Invesment and Development Co. Ltd. En el mencionado dispositivo se hace un recuento de la imposibilidad de que un extranjero pueda adquirir o poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad;[31] salvo se declare como necesidad pública, posteriormente hace un recuento de la forma como la empresa ha adquirido los mencionados derechos mineros, más adelante nombra el D. Leg. 757 detallando su Art. 13 en donde se le da la potestad al ejecutivo de declarar la necesidad pública para proyectos mineros; y por último reconoce que la dación del mencionado Decreto Supremo se debe a la solicitud de la empresa en cuestión.
De lo detallado anteriormente, no se puede apreciar en ningún considerando la fundamentación material de la “necesidad pública”, ya lo había anotado anteriormente; el Tribunal Constitucional de manera vinculante para todos los poderes del estado, obliga a que todo acto debe ser razonable; es decir, debe decirse el ¿Por qué? de la decisión tomada, y más aun cuando ésta es discrecional y afecta otros derechos fundamentales de las personas involucradas.
Este tipo de actitudes, por parte del poder ejecutivo, nos haría suponer que en el Perú no se vive en un Estado Constitucional de Derecho, porque no se está respetando el derecho a la igualdad[32] a todas las personas involucradas en la “necesidad pública” declarada por el gobierno, en el sentido de que si el principio de igualdad, es un derecho fundamental éste comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y a las desigualdades arbitrarias.[33]
En este caso, se ve involucrada la propiedad de las comunidades campesinas de los distritos de Carmen de la Frontera, Ayabaca y Pacaipampa, los cuales están garantizados por la Constitución;
Art. 2
“Toda persona tiene derecho
(…)
16. A la propiedad y a la herencia,
Art. 70
“El derecho de propiedad es inviolable.”
La propiedad de las comunidades campesinas no son menos que la propiedad extranjera, sino como lo dice la propia Constitución son iguales ante la ley; y tomando en consideración el plano de la igualdad como ente de organización y actuación del Estado Social, éste debería implementar mecanismos que permitan una relación de igualdad de las organizaciones y personas frente a una inversión minera de capitales muy superiores a los de un campesino; sin embargo como se puede apreciar, es el mismo Estado quien, en una clara omisión de rol ordenado por el Tribunal Constitucional – promociona inversiones sin ningún tipo de justificación de sus actos frente a los connacionales, violentándose la propiedad.
Tal situación se complica más, porque se trata de comunidades campesinas, quienes tienen un trato diferenciado por la suscripción del Convenio 169 OIT; la cual recoge en su Art. 15, numeral 2:
“2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
Sin embargo, pese a existir resultados de una consulta ciudadana, en donde se manifestaba el rechazo a la actividad minera en la zona, que fue impulsada por sus gobiernos locales ésta no ha sido tomada en cuenta al momento de fundamentar la “necesidad pública” de la mencionada actividad, contraviniendo el numeral 1 del Art. 7 del Convenio 169 OIT, que dice:
“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”
Pese a que el Convenio 169 OIT tiene rango Constitucional, éste en la práctica parece ser un bonito documento que adorna las bibliotecas de los mejores teóricos en Derecho, afirmación que sostengo ante el silencio de los colegios de Abogados, de las ONG´s, de las Facultades de Derecho y de todas las personas que nos dedicamos al quehacer jurídico.
Con los argumentos que he recogido, no me queda más que afirmar que en el Perú estamos muy lejos de vivir en un Estado Constitucional de Derecho; quizás suene duro afirmarlo – pero desde el punto de vista teórico – creo que vivimos en un estado totalitario; en donde las mayorías parlamentarias, en complicidad con el gobierno de turno; no tienen el más mínimo respeto por las minorías, en donde la violación de derechos fundamentales es justificado a cualquier precio con la finalidad de satisfacción de intereses de un grupo o de la simplificación administrativa, en donde la norma solo se justifica por los canales del formalismo y donde los abogados empiezan a danzar en medio de los discursos tontos de un poder que no se encuentra legitimado.
Un argumento que, quizás pretenda rebatir estas apreciaciones nos diría: “El Perú necesita promover la inversión, necesita más dinero para pagar profesores, médicos, militares, entre otros; necesitamos dinero para hacer postas médicas, servicios de agua, servicios de luz, entre otros”. Este argumento puede ser relativamente tan cierto, pero este es un caso muy común en el ámbito del derecho que lo conocemos como el conflicto de derechos; y frente a estos casos – tomando la teoría de Alexy[34] – debemos hacer una distinción y ponderación entre los principios y las reglas; por ejemplo: la propiedad de un campesino Vs. La propiedad de un extranjero; el derecho a la igualdad Vs. Recursos económicos para el gobierno central; el derecho a libertad de elegir mi propio modelo de desarrollo Vs. Mejor recaudación; el reconocimiento a la igualdad como integrante de la dignidad de un persona Vrs. Mejorar los ingresos para el país; - son solo ejemplos, pues podríamos hacer muchos también con los efectos de cada una de las actividades que se proponen. Este análisis nos permite establecer, los principios por la que las reglas deben implementar su cumplimiento y no al revés; y frente a ello en la doctrina encontramos el principio de la ponderación, que en este caso no ha sido tomado en cuenta. Estoy seguro, que de contener este análisis de ponderación, ante un conflicto de titularidad de derechos, en una resolución el gobierno central, en muchos casos tendría que abortar muchos de los proyectos extractivos, que impone bajo la fuerza a comunidades campesinas y nativas.
El “cocinero” estará feliz que no existan “gallinas” en su cocina, porque muchas “gallinas” cuestionaría las reglas, porque obligaría a que se respete el derecho a elegir, no dentro de los parámetros que nos imponen sino dentro de los parámetros que nos permitan vivir con dignidad y no estar condenado a morir porque alguien me lo impone simplemente por no saber pensar.
V. ¿SE SALVARÁ LA GALLINA?
No quisiera ser pesimista pero, la tarea es bastante ardua. Hace algunos meses la Corte Superior de Lima. Cuarta Sala Penal Especial, evaluó la aplicabilidad de un acto administrativo del Poder Ejecutivo, mediante el Control Difuso; disponiendo mediante Resolución Exp- 039 -02. – me refiero al caso Jalilie – que el derecho de gracia otorgado por el Presidente de la República, si bien es cierto tiene las facultades contenidas en la Constitución; éste se olvidó de justificarlas y por consiguiente consideró que era inaplicable.
El mencionado proceso llegó a la justicia constitucional, en donde increíblemente resolvió de la siguiente manera: (cita textual)
“31. Si bien se advierte que la resolución suprema inaplicada carece de motivación, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el derecho de gracia concedido, este Tribunal considera que habiéndose dilucidado la ausencia de arbitrariedad del acto mediante el cual se decreta la referida gracia presidencial, toda vez que es respetuoso de sus límites materiales y formales derivados de la Constitución, la falta de motivación no invalida la resolución adoptada.
32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado[35]. “(Subrayado intencional)
En términos sencillos: Señores de la Corte Superior ustedes tienen razón, pero de aquí en adelante por favor apliquen ese criterio, en este caso no. Este tipo de resoluciones nos hacen reflexionar profundamente sobre otros temas que no son de competencia aquí, pero son importantes tocar en algún momento[36]. En resumen, será necesario preguntarnos ¿habrá un juez en Berlín?, como nos decía Ferrajoli[37], coincido con él, en que no, pero tampoco soy de la idea de hacer lo que Locke dijo hace tres siglos, el famoso “llamado al cielo[38]”, es decir al recurso de rebelión y a la violencia, que curiosamente es reconocido por la Declaración Universal de los derechos humanos en su Preámbulo:
“Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión[39];”
Sin embargo, es necesario tomarlo en cuenta, cuando nos vemos amenazados por el cuchillo del “cocinero” cuando éste ya tiene lista la salsa.
VI. CONCLUSIONES
A) Una de las más tristes conclusiones a la que puedo arribar es que los hombres sobre el plano jurídico, ciertamente son incomparablemente más iguales que en cualquier época, gracias a las innumerables cartas, Constituciones y declaraciones de derechos. Pero en realidad, son también inmensamente desiguales en lo concreto. En "el tiempo de los derechos" - para usar la expresión de Norberto Bobbio - es también la época de su mayor violación masiva y de la más profunda e intolerable desigualdad.”
B) En la teoría podemos afirmar que la razonabilidad es la capacidad de “construir y justificar nuestras creencias, regular nuestras acciones y dar cuenta de ellas”; y “justificar nuestras creencias” no es más que pensar para comprender y para actuar según un propósito, disponer un orden en nuestras acciones, distinguir “lo razonable y lo lógico de lo absurdo o irracional en un mismo contexto; ordenar el mundo de acuerdo a criterios culturales definidos anteriormente; pudiendo explicar ese mundo a los demás y a nosotros mismos”. Sin embargo parece que en el Perú este tipo de funcionalidad no se cumple en el poder ejecutivo, poder del estado en el que solo se justifica lo racional formal deductivo en cada uno de sus actos
C) Es necesario dejar en claro que el Tribunal Constitucional obliga a los poderes públicos a justificar, motivar sus actos bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad frente a caso en concreto; con la finalidad de que éstos no se conviertan en actos arbitrarios; sin embargo al parecer cuando el propio Tribunal Constitucional tiene intereses tampoco se manifiesta con autonomía.
VII. REFERENCIAS
· ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. ISBN: 54-259:0939-2. Pág. 81 y Ss.
· ATIENZA, Manuel: “Por una razonable definición de los razonable” Revista DOXA No 4, Universidad de Alicante, 1987, pág. 193.
· ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 92
· ATRIA F. La ironía del positivismo jurídico. En DOXA, Cuadernos de filosofía del derecho. 27 (2004).Chile. ISSN: 0214 - 8676. pág. 81 – 139
· Constitución Política del Perú.
· Declaración Universal de Derechos humanos
· Exp. N.° 5854-2005-Pa/TC. Publicado en el Portal del Tribunal Constitucional del Perú. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.html
· EXP. N° 0025-2006-PI/TC. Explorador Jurisprudencial 2008. 35 000 Jurisprudencias Vinculantes. Dialogo con la Jurisprudencia. Material electrónico. Revisado el 2 de enero del 2009.
· Exp. 4587 - 2004 - AA/TC. Publicado en el portal del Tribunal Constitucional del Perú: disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04587-2004-AA.html
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· HOBBES, Thomas. Leviatán. Buenos Aires, Losada, 2003.
· LOCKE, Jhon. Segundo Ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires, Ediciones Libertador. 2004.
· Materiales de Lectura de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Tema 2: Función Jurisdiccional en el derecho contemporáneo. Pág. 41.
· MONTESQUIEV. El espíritu de las leyes. Ed. Tecnos. ISBN: 8430945326. 6ª edición (20/07/2007).
PERELMAN. La idea de justicia y el problema de argumentación. Londres, 1963. Pág. 164
· PLENO JURISDICCIONAL STC 006-2008-PI/TC. Publicado el 17 de setiembre del 2008. Diario Oficial El Peruano. Pág. 379837.
· ROUSSEAU J.J. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres.
· Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica. Exp: 03-004485-0007-CO. Disponible en world wide web: http://www.poder-judicial.go.cr/transparencia/rendiciondecuentas/luispaulino/votos%20y%20sentencias/04-09992.htm
· Voces contra la globalización. Los amos del mundo. Material audiovisual. Disponible en world wide web: http://video.google.es/videoplay?docid=1565809721383114728
[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialista en Derecho Municipal y Regional, Especialización en Gestión de la Política Social y Especialización en Gestión de Desarrollo Sostenible. Cuenta electrónica: nrrubendario@hotmail.com
[2] En 1980 recibió el Premio Nobel de la Paz por su compromiso con la defensa de los Derechos Humanos en Iberoamérica.
[3] Voces contra la globalización. Los amos del mundo. Material audiovisual. Disponible en world wide web: http://video.google.es/videoplay?docid=1565809721383114728
[4] HOBBES, Thomas. Leviatán. Buenos Aires, Losada, 2003. Pág. 131 y Ss.
[5] LOCKE, Jhon. Segundo Ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires, Ediciones Libertador. 2004. Pág. 10 y Ss
[6] ROUSSEAU J.J. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres. Pág. 10 y Ss
[7] MONTESQUIEV. El espíritu de las leyes. Ed. Tecnos. ISBN: 8430945326. 6ª edición (20/07/2007).
[8] ATRIA F. La ironía del positivismo jurídico. En DOXA, Cuadernos de filosofía del derecho. 27 (2004).Chile. ISSN: 0214 - 8676. pág. 81 - 139
[9] STC.Exp. N.° 5854-2005-Pa/TC. Publicado en el Portal del Tribunal Constitucional del Perú. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.html
[10] Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica. Exp: 03-004485-0007-CO. Disponible en world wide web: http://www.poder-judicial.go.cr/transparencia/rendiciondecuentas/luispaulino/votos%20y%20sentencias/04-09992.htm
[11] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL STC 006-2008-PI/TC. Publicado el 17 de setiembre del 2008. Diario Oficial El Peruano. Pág. 379837.
[12] Materiales de Lectura de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Tema 2: Función Jurisdiccional en el derecho contemporáneo. Pág. 41.
[13] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 006-2006-PC/TC. Op. Cit.
[14] Exp. 0006-2003-AI/TC. Publicado en el Portal del Tribunal Constitucional del Perú. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00006-2003-AI%20Aclaracion.html
[15] ATIENZA, Manuel: “Por una razonable definición de los razonable” Revista DOXA No 4, Universidad de Alicante, 1987, pág. 193.
[16] PERELMAN. La idea de justicia y el problema de argumentación. Londres, 1963. Pág. 164
[17] Ibid.
[18] Exp. 0006-2003-AI/TC. Op. Cit.
[19] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 006-2006-PC/TC. Op. Cit
[20] ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. En Capítulo II. El papel de la función Judicial en el estado de derecho. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 92
[21] Artículo 3. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
[22] Artículo 43. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.
[23] Subrayado intencional
[24] EXP. N° 0025-2006-PI/TC. Explorador Jurisprudencial 2008. 35 000 Jurisprudencias Vinculantes. Dialogo con la Jurisprudencia. Material electrónico. Revisado el 2 de enero del 2009.
[25] Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el sábado 27 de diciembre del 2008. Pág. 386285 - 386287
[26] No se trata ahora de una duda sobre el significado de la palabra, sino sobre su aplicación a los objetos del mundo. ¿A qué cosas se refiere esa palabra? ¿podemos designar con esta palabra un cierto objeto? La respuesta a estas preguntas depende de las propiedades que hayamos seleccionado como definitorias, y así tendremos casos claros y casos dudosos.
[27] ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. En Capítulo I. El derecho como argumentación. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 9 y Ss.
[28] Ibid.
[29] Exp. 4587 - 2004 - AA/TC. Publicado en el portal del Tribunal Constitucional del Perú: disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04587-2004-AA.html
[30] Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el sábado 27 de diciembre del 2008. Pág. 386285 - 386287
[31] Art. 71 de la Constitución Política del Perú
[32] Constitución Política del Perú. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley.
[33] EXP. N° 0025-2006-PI/TC. Op. cit.
[34] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. ISBN: 54-259:0939-2. Pág. 81 y Ss.
[35] EXP. N.° 4053-2007-PHC/TC. Publicado en el portal del Tribunal Constitucional del Perú: disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html
[36] Independencia del poder judicial, política anticorrupción, instituciones democráticas, entre otros.
[37] ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. En Capítulo III. Democracia, estado de derecho y jurisdicción en la crisis del estado nacional. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 121
[38] ibid
[39] Preambulo de la Declaración Universal de Derechos humanos.
