Por: Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]
SUMARIO: I. Introducción; II. Las propuestas legislativas; III. El derecho a la Consulta como derecho fundamental; IV. Diferencia entre derecho diferenciado y derecho preferente; V. Conclusiones; VI. Bibliografía
I. Introducción
Durante las últimas semanas se ha puesto en el tapete nuevamente la necesidad de regular el proceso de consulta debido a la problemática social generada por la construcción de la Hidroeléctrica del Inambari y por el informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT que solicitó al Gobierno peruano suspender las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales que afecten a los pueblos indígenas y nativos; sin embargo es todavía muy confuso e incierto el panorama sobre la regulación de este derecho. En este pequeño documento pretende socializar concepciones básicas que se deben tomar en cuenta al momento de regular este derecho y sobre las posibles implicancias sociales que traerá este nuevo proceso de participación.
II. Las propuestas legislativas
Tuve la suerte de participar en algunas reuniones de trabajo cuando se trató de impulsar la regulación del derecho de Consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas; y pude recoger entre los pasillos que: “El país no puede parar, el proceso de consulta a los pueblos indígenas retrasará las inversiones y en algunos casos abortará proyectos importantes, se necesita regular el proceso de la manera más rápida y ya en el camino se corregirá los errores.” Frase que se asemeja a lo expresado por el presidente de la CONFIEP, Ricardo Briceño, hace algunos días atrás.
Teniendo como referencia aquel discurso, empezó a funcionar el Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos, con cuatro mesas de trabajo debidamente identificadas; el derecho a la consulta previa, libre e informada estuvo a cargo de la Mesa de Trabajo N° 3. En esta mesa de trabajo se buscó tener un consenso respecto al tema ya que habían muchas propuestas legislativas; AIDESEP tenía una propia, CONAP se sumó a la que la Defensoría del Pueblo había presentado al Congreso y que ya estaba en trámite, Pedro García Hierro[2] también presentó una propuesta y hasta las bancadas partidarias ya habían presentado algunas propuestas legislativas[3] en su momento. Como había anunciado anteriormente había que ganar tiempo es así que se buscó que AIDESEP, quien era el que tenia una posición marcada y debido al protagonismo político obtenido era importante, que acepte la propuesta que ya se encontraba en curso presentada por la Defensoría del Pueblo[4], siendo las más neutral en todo el proceso, característica que debía ser tomada en cuenta porque en los asesores (ONGs) no veían con buenos ojos inclinarse hacia alguna propuesta partidaria. Todo este proceso tardó que esta propuesta mejorada sea debatida en la legislatura anterior a pesar de los grandes esfuerzos de todos los actores de este proceso.
Sin embargo, durante el tiempo transcurrido y el impedimento que sea analizada la propuesta en el congreso, se han gestado nuevas propuestas a nivel parlamentario y a nivel de sociedad civil; frente a ello no es objetivo de este documento analizar cada uno de los documentos existentes y realizar cuadros comparativos de lo que dice uno u otro, sino muy por el contrario fijar los puntos que considero aún faltos de definir.
Un primer comentario que debo realizar sobre estas propuestas es que son muy principistas, es decir son el “deber ser” de la consulta; tienen que ser participativas, respetando la identidad cultural, de buena fe, con enfoques interculturales, entre otros; estos principios no son más que una enumeración sistemática orientadora para las entidades al momento de aplicar o implementar la consulta a los pueblos indígenas, más no describe el proceso en sí mismo; sin embargo considero un gran avance para orientar a los funcionarios nuevos en estos temas.
Como un segundo tema pendiente es la identificación de las “organizaciones representativas de las comunidades indígenas” pues conforme a la redacción debo suponer que también existen organizaciones no representativas a nivel “comunal, intercomunal, distrital, interdistrital, cuenca hidrográfica, provincial, interprovincial, regional, interregional o nacional[5]” de los cuales los parámetros aun no han sido definidos. Recordemos que durante el año pasado existió un conflicto en reconocer quien representaba los intereses de las comunidades indígenas en el país, AIDESEP y CONAP lidiaban entre sí la legitimidad de sus propuestas, considero que a nivel local el tema será más complejo.
El tercer punto que considero importante describir es la forma del “¿Cómo? Se pretende realizar la consulta, según las propuestas coinciden en un “proceso de diálogo”.
Es con respecto a este tema que quisiera detenerme para analizar que significa en realidad el “proceso de diálogo”. Nader[6] desde hace algunos años viene cuestionando el discurso de la Resolución Alternativa de Conflictos, caracterizándolo como un modelo de control hegemónico indirecto, el cual se opone drásticamente a la justicia, bajo la ideología de la armonía; proceso en el cual se tilda al estado de ineficiente en la resolución de conflictos y la calificación de incivilizados, salvajes y barbáricos a los que cuestionan este modelo. Lo que busca este modelo es convencer a las partes (corporaciones Vrs. Comunidades indígenas) que sus intereses no son opuestos sino son complementarios y que sólo ellos deben intervenir en la solución de estos conflictos; es decir lo que se buscaba era crear sujetos políticamente manipulables que opten por negociar sus derechos en lugar de hacerlos respetar legalmente. Es decir la intención de todo ello es que en una parte de la mesa se coloque un sujeto que tiene intereses y en el otro extremo se coloque el otro sujeto con intereses disímiles al primero, al parecer todos en una misma línea de igualdad, y un mediador que busca que se llegue a un buen acuerdo respecto a los intereses de cada uno de ellos. Esta situación no es real, llevado al contexto de las negociaciones en el país, menos aun cuando se vinculan con comunidades indígenas, porque una comunidad nativa casi nunca estará en igualdad de condiciones en relación a una corporación; y el estado nunca debe representar un rol de mediador (interviniendo con la ONPE, técnicos para el debate, entre otros) sino su rol es de garante del respeto de los valores y principios constitucionales, sin embargo la sensación que deja las propuestas normativas es que el Estado es un promotor de las inversiones y que hay que convencer de cualquier modo a las comunidades nativas de la extracción de los recursos que son de todos los peruanos; es decir este “proceso de diálogo” lo que busca es sustituir una “batalla sobre derechos” en “un análisis y engranaje de intereses”, en función de la teoría de la armonía; bajo pena de ser tildado salvaje o incivilizado si te opones a él. Recordemos que los Estados Unidos de Norteamérica impulso desde los 80 en Latinoamérica mediante innumerables proyectos de cooperación internacional esta filosofía que ahora nuestros pueblos manejan, por ello quizás ya no nos sorprenda lo que pasa en las mesas de diálogo.
Con la finalidad de no parecer un crítico sin ideas, me atrevo a plantear como un primer paso la implementación de estructuras interculturales en la administración de justicia, como por ejemplo los jurados escabinos, que permita dar el soporte de seguridad jurídica tanto a las comunidades indígenas como al estado mismo, que sean estos quienes otorguen el derecho ante un conflicto de intereses y que los procesos de consulta sean regulados por las propias comunidades como aplicación de su derecho propio, y que mediante estos jurados se garanticen los derechos de las comunidades como de las corporaciones; en un justo reconocimiento de sus derechos diferenciados.
Quizás esta propuesta, es muy subida de tono respecto al principio de autonomía[7] que le reconoce la Constitución a las comunidades indígenas, pero considero que esos conceptos concebidos bajo una percepción cultural dominante deben ir cambiando en función al respeto de los derechos fundamentales de las personas, en las que se encuentran también las comunidades indígenas, y no en función de los intereses del poder de turno.
Otro tema pendiente de análisis es sobre el derecho de participación. Se ha dicho en varios documentos que el derecho a la consulta es un derecho de participación, y para el análisis nuevamente tomaré la corriente filosófica de California – en un afán de utilizar las misma caja en que nos quieren vender los bombones, solo que ésta es una caja transparente – por ello citare a Jeremy Waldron[8] quien nos dice que el derecho de participación es un derecho mediante el cual “el poder es de todos y de nadie a la vez” considerando a la vez que el derecho a la participación tiene como rasgo característico el “compartir”, entendido como el derecho a participar en el gobierno de la sociedad, en la misma medida en que participan el resto de individuos. Como portador de derechos, pide que su voz sea escuchada y tenida en cuenta en la toma de decisiones públicas. Bajo estos preceptos pues no suena descabellado pedir que, si no se han consultado todos los proyectos de actividades extractivas en el país estas se paralicen porque esta participación de las comunidades no ha sido ejercida antes de emprender los proyectos de inversión como lo dice el art. 6 y 15 del Convenio 169 OIT, porque lo que se trata es el respeto de los derechos y no la negociación de los intereses – como lo anoté líneas arriba.
Es decir el requisito esencial que Waldron señala para participar es la “igualdad”, que permita garantizar un esfera mínima de libertad personal que no debe ser violada de ningún modo, puesto que si se sobrepasa, el individuo se encontrará en una esfera tan estrecha que no tendrá cabida incluso para conseguir ese mínimo que le permita su autodesarrollo conforme a su propia concepción de bien.
Un segundo requisito para que pueda ejercerse el derecho a participar, es la concepción de la “autoridad”. Es aquí donde el tema llega a convertirse en complejo, porque en el país el principio de autoridad no se encuentra legitimado y aún teniendo la voluntad la autoridad de actuar de buena fe, las comunidades indígenas no confían y eso ha originado la desautorización y por consiguiente la violencia cada vez que se pretende implementar una política pública en tierras comunales.
En resumen, el ¿cómo hacer la consulta? En relación a las propuestas normativas han sido visualizadas bajo un solo enfoque, dejando aun muchas cosas por resolver, y quizás pensando en la reglamentación de la ley para su aplicación, eso traerá consigo que la Ley de Consulta, nuevamente se encuentre sin aplicar mientras no se reglamente, es decir se caería en un circulo vicioso de inaplicación por falta de reglamento, un legalismo que fácilmente pudo haber sido superado dejando a las comunidades que puedan hacer sus consultas bajo principios de su derecho propio implementando estructuras interculturales que garanticen estos derechos y no los negocien.
III. El derecho a la Consulta como derecho fundamental
Es cierto que el principio de autoridad es muy débil en el país, sin embargo el Tribunal Constitucional, en una lucha contra la dictadura y posteriormente en un misión reconstructora de la democracia ha ganado cierto respeto y legitimidad en la sociedad, al extremo de considerarse el supremo interprete de la Constitución y que cualquier desvinculación de sus sentencias es una afectación de los principios y valores constitucionales;[9] es por ello que tratare de analizar cual puede ser el futuro del derecho a la consulta en palabras del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, que ningún derecho fundamental es absoluto[10] y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. Bajo este razonamiento hasta el derecho a la vida no es un derecho absoluto[11] y también puede ser limitado o restringido; sin embargo, en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad.
Frente a esta interpretación que nos ofrece el Tribunal Constitucional surge la pregunta ¿El derecho a la consulta es un derecho absoluto? ¿El derecho a la consulta puede ser limitado o restringido como los demás derechos de nuestro ordenamiento?
Creo que la respuesta es obvia, el derecho a la consulta también, como cualquier otro derecho, puede verse limitado o restringido en algún caso en concreto tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Estos principios pueden garantizar el ejercicio del derecho a la consulta siempre y cuando tenga un enfoque intercultural de la interpretación de los derechos, pues de lo contrario la interpretación que se le de seguirá emitiéndose en función de la cultura dominante, por lo que nuevamente reitero que el proceso de los derechos de los pueblos indígenas ya no es un proceso de reconocimiento sino un proceso de institucionalidad que garantice su ejercicio.
En ese sentido, supongamos que una corporación petrolera interponga una acción de amparo frente a la paralización de un proyecto energético importante para el país por la falta de un requisito procedimental, llamado “consulta”; en este caso imaginemos que el proceso ya se encuentra en la instancia del Tribunal Constitucional, éste tendría que ponderar los derechos, por un lado, el de la consulta y por otro el de las repercusiones económicas, sociales y políticas para el país; y si este tribunal interpreta los derechos de un solo lado, probablemente la restricción del derecho a la consulta vaya mas allá de lo que pueda establecer la norma. Estos argumentos son preocupantes tomando en cuenta que el vicepresidente del Tribunal Constitucional ha manifestado que el Tribunal Constitucional consultará al MEF sobre las repercusiones económicas de futuras sentencias[12].
En consecuencia, todo el proceso trabajado a nivel legislativo puede verse afectado si no tomamos en cuenta las estructuras encargadas de hacer prevalecer los derechos fundamentales de las personas a nivel judicial, porque no solo se trata de reconocer derechos a nivel legislativo sino de dotar de institucionalidad a las mismas que brinden las garantías en su ejercicio en la esfera judicial, la cual tiene el control de la constitucionalidad.
La actitud de coordinación del Tribunal Constitucional con el Ministerio de Economía y Finanzas, puede coincidir con la sección 33 de la Carta de Derechos de Canadá de 1982, que contempla la llamada cláusula “notwithstanding”[13]. Lo novedoso de esta cláusula es que faculta al Parlamento Federal y a las legislaturas provinciales para aprobar leyes “inmunes” al poder judicial de invalidación y restablecer la validez de leyes que han sido declaradas inválidas por los jueces. En ambos supuestos la sección 33 exige que el Parlamento o la legislatura provincial en su caso, declare expresamente su intención de que la ley en cuestión produzca efectos no obstante las disposiciones de la Carta de Derechos. Este mecanismo debe originar que las interpretaciones judiciales deben guardar relación con las interpretaciones de los legisladores, tomando en cuenta que sus decisiones deben ser razonables y además a considerar el impacto social que podría generar una probable declaración de inconstitucionalidad; en resumen esta cláusula es la generación de un diálogo entre el poder judicial y el poder legislativo para interpretar los derechos fundamentales. Sin embargo en el Perú lo que se pretende es que el poder ejecutivo, sea quien coordine con el supremo interprete de los derechos fundamentales con la finalidad de como debe conciliar los intereses que entran en conflicto. Esta coordinación resulta suigeneris en el mundo jurídico.
IV. Diferencia entre derecho diferenciado y derecho preferente
Frente a este panorama jurídico, los defensores de los derechos de los pueblos indígenas manifestaran probablemente que la interpretación del derecho a la consulta debe realizarse en función del principio pro homine[14] sin embargo la otra parte recogerá los principios de ponderación o el test de balancing[15] como complementariedad; lo que generará probablemente una pugna de paradigmas de desarrollo, el cual también ya ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional nada favorable al respeto de los derechos irrenunciables[16].
En ese sentido, me parece importante identificar que naturaleza tienen los derechos de pueblos indígenas dentro de los valores y principios constitucionales. ¿Son derechos diferenciados o derechos preferentes?
Debemos entender por el “derecho preferente” a una ventaja que se le otorga a una persona para la realización de un acto jurídico por alguna condición que padezca o represente; por ejemplo, tenemos derecho preferente de acciones, de compra, de adquisición, de atención, entre otros. Mientras que el “derecho diferenciado” esta relacionado a los mecanismos a emplearse a un determinado sector para que el ejercicio de sus derechos diferentes puedan ser ejercidos en “igualdad de condiciones.” Recordemos que el principio de igualdad, definido por el Tribunal Constitucional, “debe ser percibida en dos planos divergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del estado social y democrático de derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona[17].”Esto quiere decir que cuando hablamos que nuestro derecho a la igualdad es un principio; el estado en sus diferentes niveles tiene la obligatoriedad de buscar los mecanismos necesarios e idóneos de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.
En resumen, el ser indígena, considero que, no debe representar una ventaja en el ejercicio de los derechos fundamentales frente a cualquier otro ciudadano del país, pues todos gozamos de la misma libertad y derechos para ejercerlos dentro del marco de la constitución y las leyes, por consiguiente la condición de indígena no debe representar un trato preferente en el test del Balancing o ponderación, caso distinto - por ejemplo - sucede con las personas con discapacidad o personas de la tercera edad, quienes en mucho de los casos dependen de terceros y para garantizar el ejercicio de sus derechos se han implementado políticas afirmativas en beneficio de ellos; sin embargo los derechos diferenciados tienen otro matiz, el derecho diferenciado lo que busca no son “políticas afirmativas” sino lo que busca son “políticas transformativas” en las estructuras de los estados que permitan garantizar el derecho de las minorías en la actuación del estado, en todos sus niveles.
Las “políticas transformativas” significa el reconocimiento de ciudadanía y por consiguiente la representación de su poder en las formas de su administración, mientras que las afirmativas son tuitivas y protectoras, las transformativas son representativas y participativas en condiciones de igualdad.
V. Conclusiones.
Desde mi modesto punto de vista considero que el derecho a la consulta no pasa por la dación de una norma, pues ya se tiene el Convenio 169 OIT que reconoce el derecho mismo, no esta en función de una norma que regule el proceso desde un solo enfoque cultural; sino esta en función de la implementación de estructuras que dialoguen entre si bajo la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les vinculen.
Es cierto que todo derecho no es absoluto, menos aun el derecho a la consulta, es por ello que la limitación debe estar garantizada por un enfoque intercultural, sin embargo esa estructura de coordinación judicial hasta la fecha no existe, lo que significa en buenas cuentas que todo el esfuerzo legislativo puede verse afectado por las decisiones judiciales ante un eventual conflicto de derechos.
Finalmente, estoy convencido que las comunidades indígenas tienen que visionar estructuras que les permitan ejercer los derechos que las cartas contienen desde un matiz interdisciplinario, la tarea es dura, pero la fortaleza de la madre naturaleza es invencible.
VI. Bibliografía.
· Proyecto de Ley presentado por Pedro Garcia Hierro; World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120308/Propuesta-Ley-de-Consulta-Pedro-Garcia-
· Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR,disponible en World Wide web: http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173
· Proyecto de ley de consulta presentado por la Defensoría del Pueblo; Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120647/Proyecto-de-Ley-33702008DP-Ley-Marco-Del-Derecho-a-La-Consulta-de-Los-Pueblos-Indigenas1
· Proyecto de Ley de Consulta de la CNDH, Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/29209069/Documento-Final-Consulta-propuesta-de-la-CNDH
· Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y desacuerdos. Traducción de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y siguientes.
· Diario El Comercio. Versión electrónica; http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida
· Carta de Derechos de Canadá (1982)
· STC Exp. N.º 1049-2003-AA/TC
· STC EXP. N.° 1803-2004-AA/TC
· STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC
· STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC
· STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC
· STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC
· STC Exp. N° 0032 - 2005 - PI/TC
· STC EXP. N.º 00002-2008-PI/TC
· TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC
[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno cursados en la Universidad Nacional Federico Villareal y la Universidad Nacional del Litoral – Argentina. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 31 de marzo del 2010.
[2] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120308/Propuesta-Ley-de-Consulta-Pedro-Garcia-
[3] Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR,disponible en World Wide web: http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173
[4] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120647/Proyecto-de-Ley-33702008DP-Ley-Marco-Del-Derecho-a-La-Consulta-de-Los-Pueblos-Indigenas1
[5] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/29209069/Documento-Final-Consulta-propuesta-de-la-CNDH
[6] Ralph Nader es un activista y abogado estadounidense que se opone al poder de las grandes corporaciones y ha trabajado durante décadas cuestiones de medio ambiente, los derechos del consumidor y asuntos pro-democracia. Nader también ha sido un fuerte crítico de la política exterior estadounidense, que él ve como corporativista, imperialista, y contraria a los valores fundamentales de la democracia y los derechos humanos.
[7] En efecto dicha autonomía “(...) no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno [local]. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” (STC 0032 - 2005 - PI/TC)
[8] Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y desacuerdos. Traducción de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y siguientes.
[9] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC
[10] STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC, fundamento 218; STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC, fundamento 17; STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC, fundamento 3;
[11] EXP. N.º 00002-2008-PI/TC , fundamento 53
[12] Ver: http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida
[13] 33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.
(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.
(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration.
(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).
(5) Subsection (3) applies in respect of re-enactment made under subsection (4).
[14] Este principio recoge que se tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la protección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección” (Exp. N.º 1049-2003-AA/TC F.J. 4). (EXP. N.° 1803-2004-AA/TC)
[15] Denominado así en la doctrina del common law
[16] Ver STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC
[17] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004
