El sueño de la “Consulta” propia.

Por: Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]

SUMARIO: I. Introducción; II. Las propuestas legislativas; III. El derecho a la Consulta como derecho fundamental; IV. Diferencia entre derecho diferenciado y derecho preferente; V. Conclusiones; VI. Bibliografía

I. Introducción

Durante las últimas semanas se ha puesto en el tapete nuevamente la necesidad de regular el proceso de consulta debido a la problemática social generada por la construcción de la Hidroeléctrica del Inambari y por el informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT que solicitó al Gobierno peruano suspender las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales que afecten a los pueblos indígenas y nativos; sin embargo es todavía muy confuso e incierto el panorama sobre la regulación de este derecho. En este pequeño documento pretende socializar concepciones básicas que se deben tomar en cuenta al momento de regular este derecho y sobre las posibles implicancias sociales que traerá este nuevo proceso de participación.

II. Las propuestas legislativas

Tuve la suerte de participar en algunas reuniones de trabajo cuando se trató de impulsar la regulación del derecho de Consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas; y pude recoger entre los pasillos que: “El país no puede parar, el proceso de consulta a los pueblos indígenas retrasará las inversiones y en algunos casos abortará proyectos importantes, se necesita regular el proceso de la manera más rápida y ya en el camino se corregirá los errores.” Frase que se asemeja a lo expresado por el presidente de la CONFIEP, Ricardo Briceño, hace algunos días atrás.

Teniendo como referencia aquel discurso, empezó a funcionar el Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos, con cuatro mesas de trabajo debidamente identificadas; el derecho a la consulta previa, libre e informada estuvo a cargo de la Mesa de Trabajo N° 3. En esta mesa de trabajo se buscó tener un consenso respecto al tema ya que habían muchas propuestas legislativas; AIDESEP tenía una propia, CONAP se sumó a la que la Defensoría del Pueblo había presentado al Congreso y que ya estaba en trámite, Pedro García Hierro[2] también presentó una propuesta y hasta las bancadas partidarias ya habían presentado algunas propuestas legislativas[3] en su momento. Como había anunciado anteriormente había que ganar tiempo es así que se buscó que AIDESEP, quien era el que tenia una posición marcada y debido al protagonismo político obtenido era importante, que acepte la propuesta que ya se encontraba en curso presentada por la Defensoría del Pueblo[4], siendo las más neutral en todo el proceso, característica que debía ser tomada en cuenta porque en los asesores (ONGs) no veían con buenos ojos inclinarse hacia alguna propuesta partidaria. Todo este proceso tardó que esta propuesta mejorada sea debatida en la legislatura anterior a pesar de los grandes esfuerzos de todos los actores de este proceso.

Sin embargo, durante el tiempo transcurrido y el impedimento que sea analizada la propuesta en el congreso, se han gestado nuevas propuestas a nivel parlamentario y a nivel de sociedad civil; frente a ello no es objetivo de este documento analizar cada uno de los documentos existentes y realizar cuadros comparativos de lo que dice uno u otro, sino muy por el contrario fijar los puntos que considero aún faltos de definir.

Un primer comentario que debo realizar sobre estas propuestas es que son muy principistas, es decir son el “deber ser” de la consulta; tienen que ser participativas, respetando la identidad cultural, de buena fe, con enfoques interculturales, entre otros; estos principios no son más que una enumeración sistemática orientadora para las entidades al momento de aplicar o implementar la consulta a los pueblos indígenas, más no describe el proceso en sí mismo; sin embargo considero un gran avance para orientar a los funcionarios nuevos en estos temas.

Como un segundo tema pendiente es la identificación de las “organizaciones representativas de las comunidades indígenas” pues conforme a la redacción debo suponer que también existen organizaciones no representativas a nivel “comunal, intercomunal, distrital, interdistrital, cuenca hidrográfica, provincial, interprovincial, regional, interregional o nacional[5]” de los cuales los parámetros aun no han sido definidos. Recordemos que durante el año pasado existió un conflicto en reconocer quien representaba los intereses de las comunidades indígenas en el país, AIDESEP y CONAP lidiaban entre sí la legitimidad de sus propuestas, considero que a nivel local el tema será más complejo.

El tercer punto que considero importante describir es la forma del “¿Cómo? Se pretende realizar la consulta, según las propuestas coinciden en un “proceso de diálogo”.

Es con respecto a este tema que quisiera detenerme para analizar que significa en realidad el “proceso de diálogo”. Nader[6] desde hace algunos años viene cuestionando el discurso de la Resolución Alternativa de Conflictos, caracterizándolo como un modelo de control hegemónico indirecto, el cual se opone drásticamente a la justicia, bajo la ideología de la armonía; proceso en el cual se tilda al estado de ineficiente en la resolución de conflictos y la calificación de incivilizados, salvajes y barbáricos a los que cuestionan este modelo. Lo que busca este modelo es convencer a las partes (corporaciones Vrs. Comunidades indígenas) que sus intereses no son opuestos sino son complementarios y que sólo ellos deben intervenir en la solución de estos conflictos; es decir lo que se buscaba era crear sujetos políticamente manipulables que opten por negociar sus derechos en lugar de hacerlos respetar legalmente. Es decir la intención de todo ello es que en una parte de la mesa se coloque un sujeto que tiene intereses y en el otro extremo se coloque el otro sujeto con intereses disímiles al primero, al parecer todos en una misma línea de igualdad, y un mediador que busca que se llegue a un buen acuerdo respecto a los intereses de cada uno de ellos. Esta situación no es real, llevado al contexto de las negociaciones en el país, menos aun cuando se vinculan con comunidades indígenas, porque una comunidad nativa casi nunca estará en igualdad de condiciones en relación a una corporación; y el estado nunca debe representar un rol de mediador (interviniendo con la ONPE, técnicos para el debate, entre otros) sino su rol es de garante del respeto de los valores y principios constitucionales, sin embargo la sensación que deja las propuestas normativas es que el Estado es un promotor de las inversiones y que hay que convencer de cualquier modo a las comunidades nativas de la extracción de los recursos que son de todos los peruanos; es decir este “proceso de diálogo” lo que busca es sustituir una “batalla sobre derechos” en “un análisis y engranaje de intereses”, en función de la teoría de la armonía; bajo pena de ser tildado salvaje o incivilizado si te opones a él. Recordemos que los Estados Unidos de Norteamérica impulso desde los 80 en Latinoamérica mediante innumerables proyectos de cooperación internacional esta filosofía que ahora nuestros pueblos manejan, por ello quizás ya no nos sorprenda lo que pasa en las mesas de diálogo.

Con la finalidad de no parecer un crítico sin ideas, me atrevo a plantear como un primer paso la implementación de estructuras interculturales en la administración de justicia, como por ejemplo los jurados escabinos, que permita dar el soporte de seguridad jurídica tanto a las comunidades indígenas como al estado mismo, que sean estos quienes otorguen el derecho ante un conflicto de intereses y que los procesos de consulta sean regulados por las propias comunidades como aplicación de su derecho propio, y que mediante estos jurados se garanticen los derechos de las comunidades como de las corporaciones; en un justo reconocimiento de sus derechos diferenciados.

Quizás esta propuesta, es muy subida de tono respecto al principio de autonomía[7] que le reconoce la Constitución a las comunidades indígenas, pero considero que esos conceptos concebidos bajo una percepción cultural dominante deben ir cambiando en función al respeto de los derechos fundamentales de las personas, en las que se encuentran también las comunidades indígenas, y no en función de los intereses del poder de turno.

Otro tema pendiente de análisis es sobre el derecho de participación. Se ha dicho en varios documentos que el derecho a la consulta es un derecho de participación, y para el análisis nuevamente tomaré la corriente filosófica de California – en un afán de utilizar las misma caja en que nos quieren vender los bombones, solo que ésta es una caja transparente – por ello citare a Jeremy Waldron[8] quien nos dice que el derecho de participación es un derecho mediante el cual “el poder es de todos y de nadie a la vez” considerando a la vez que el derecho a la participación tiene como rasgo característico el “compartir”, entendido como el derecho a participar en el gobierno de la sociedad, en la misma medida en que participan el resto de individuos. Como portador de derechos, pide que su voz sea escuchada y tenida en cuenta en la toma de decisiones públicas. Bajo estos preceptos pues no suena descabellado pedir que, si no se han consultado todos los proyectos de actividades extractivas en el país estas se paralicen porque esta participación de las comunidades no ha sido ejercida antes de emprender los proyectos de inversión como lo dice el art. 6 y 15 del Convenio 169 OIT, porque lo que se trata es el respeto de los derechos y no la negociación de los intereses – como lo anoté líneas arriba.

Es decir el requisito esencial que Waldron señala para participar es la “igualdad”, que permita garantizar un esfera mínima de libertad personal que no debe ser violada de ningún modo, puesto que si se sobrepasa, el individuo se encontrará en una esfera tan estrecha que no tendrá cabida incluso para conseguir ese mínimo que le permita su autodesarrollo conforme a su propia concepción de bien.

Un segundo requisito para que pueda ejercerse el derecho a participar, es la concepción de la “autoridad”. Es aquí donde el tema llega a convertirse en complejo, porque en el país el principio de autoridad no se encuentra legitimado y aún teniendo la voluntad la autoridad de actuar de buena fe, las comunidades indígenas no confían y eso ha originado la desautorización y por consiguiente la violencia cada vez que se pretende implementar una política pública en tierras comunales.

En resumen, el ¿cómo hacer la consulta? En relación a las propuestas normativas han sido visualizadas bajo un solo enfoque, dejando aun muchas cosas por resolver, y quizás pensando en la reglamentación de la ley para su aplicación, eso traerá consigo que la Ley de Consulta, nuevamente se encuentre sin aplicar mientras no se reglamente, es decir se caería en un circulo vicioso de inaplicación por falta de reglamento, un legalismo que fácilmente pudo haber sido superado dejando a las comunidades que puedan hacer sus consultas bajo principios de su derecho propio implementando estructuras interculturales que garanticen estos derechos y no los negocien.

III. El derecho a la Consulta como derecho fundamental

Es cierto que el principio de autoridad es muy débil en el país, sin embargo el Tribunal Constitucional, en una lucha contra la dictadura y posteriormente en un misión reconstructora de la democracia ha ganado cierto respeto y legitimidad en la sociedad, al extremo de considerarse el supremo interprete de la Constitución y que cualquier desvinculación de sus sentencias es una afectación de los principios y valores constitucionales;[9] es por ello que tratare de analizar cual puede ser el futuro del derecho a la consulta en palabras del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, que ningún derecho fundamental es absoluto[10] y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. Bajo este razonamiento hasta el derecho a la vida no es un derecho absoluto[11] y también puede ser limitado o restringido; sin embargo, en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad.

Frente a esta interpretación que nos ofrece el Tribunal Constitucional surge la pregunta ¿El derecho a la consulta es un derecho absoluto? ¿El derecho a la consulta puede ser limitado o restringido como los demás derechos de nuestro ordenamiento?

Creo que la respuesta es obvia, el derecho a la consulta también, como cualquier otro derecho, puede verse limitado o restringido en algún caso en concreto tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Estos principios pueden garantizar el ejercicio del derecho a la consulta siempre y cuando tenga un enfoque intercultural de la interpretación de los derechos, pues de lo contrario la interpretación que se le de seguirá emitiéndose en función de la cultura dominante, por lo que nuevamente reitero que el proceso de los derechos de los pueblos indígenas ya no es un proceso de reconocimiento sino un proceso de institucionalidad que garantice su ejercicio.

En ese sentido, supongamos que una corporación petrolera interponga una acción de amparo frente a la paralización de un proyecto energético importante para el país por la falta de un requisito procedimental, llamado “consulta”; en este caso imaginemos que el proceso ya se encuentra en la instancia del Tribunal Constitucional, éste tendría que ponderar los derechos, por un lado, el de la consulta y por otro el de las repercusiones económicas, sociales y políticas para el país; y si este tribunal interpreta los derechos de un solo lado, probablemente la restricción del derecho a la consulta vaya mas allá de lo que pueda establecer la norma. Estos argumentos son preocupantes tomando en cuenta que el vicepresidente del Tribunal Constitucional ha manifestado que el Tribunal Constitucional consultará al MEF sobre las repercusiones económicas de futuras sentencias[12].

En consecuencia, todo el proceso trabajado a nivel legislativo puede verse afectado si no tomamos en cuenta las estructuras encargadas de hacer prevalecer los derechos fundamentales de las personas a nivel judicial, porque no solo se trata de reconocer derechos a nivel legislativo sino de dotar de institucionalidad a las mismas que brinden las garantías en su ejercicio en la esfera judicial, la cual tiene el control de la constitucionalidad.

La actitud de coordinación del Tribunal Constitucional con el Ministerio de Economía y Finanzas, puede coincidir con la sección 33 de la Carta de Derechos de Canadá de 1982, que contempla la llamada cláusula “notwithstanding”[13]. Lo novedoso de esta cláusula es que faculta al Parlamento Federal y a las legislaturas provinciales para aprobar leyes “inmunes” al poder judicial de invalidación y restablecer la validez de leyes que han sido declaradas inválidas por los jueces. En ambos supuestos la sección 33 exige que el Parlamento o la legislatura provincial en su caso, declare expresamente su intención de que la ley en cuestión produzca efectos no obstante las disposiciones de la Carta de Derechos. Este mecanismo debe originar que las interpretaciones judiciales deben guardar relación con las interpretaciones de los legisladores, tomando en cuenta que sus decisiones deben ser razonables y además a considerar el impacto social que podría generar una probable declaración de inconstitucionalidad; en resumen esta cláusula es la generación de un diálogo entre el poder judicial y el poder legislativo para interpretar los derechos fundamentales. Sin embargo en el Perú lo que se pretende es que el poder ejecutivo, sea quien coordine con el supremo interprete de los derechos fundamentales con la finalidad de como debe conciliar los intereses que entran en conflicto. Esta coordinación resulta suigeneris en el mundo jurídico.

IV. Diferencia entre derecho diferenciado y derecho preferente

Frente a este panorama jurídico, los defensores de los derechos de los pueblos indígenas manifestaran probablemente que la interpretación del derecho a la consulta debe realizarse en función del principio pro homine[14] sin embargo la otra parte recogerá los principios de ponderación o el test de balancing[15] como complementariedad; lo que generará probablemente una pugna de paradigmas de desarrollo, el cual también ya ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional nada favorable al respeto de los derechos irrenunciables[16].

En ese sentido, me parece importante identificar que naturaleza tienen los derechos de pueblos indígenas dentro de los valores y principios constitucionales. ¿Son derechos diferenciados o derechos preferentes?

Debemos entender por el “derecho preferente” a una ventaja que se le otorga a una persona para la realización de un acto jurídico por alguna condición que padezca o represente; por ejemplo, tenemos derecho preferente de acciones, de compra, de adquisición, de atención, entre otros. Mientras que el “derecho diferenciado” esta relacionado a los mecanismos a emplearse a un determinado sector para que el ejercicio de sus derechos diferentes puedan ser ejercidos en “igualdad de condiciones.” Recordemos que el principio de igualdad, definido por el Tribunal Constitucional, “debe ser percibida en dos planos divergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del estado social y democrático de derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona^[17].”Esto quiere decir que cuando hablamos que nuestro derecho a la igualdad es un principio; el estado en sus diferentes niveles tiene la obligatoriedad de buscar los mecanismos necesarios e idóneos de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.

En resumen, el ser indígena, considero que, no debe representar una ventaja en el ejercicio de los derechos fundamentales frente a cualquier otro ciudadano del país, pues todos gozamos de la misma libertad y derechos para ejercerlos dentro del marco de la constitución y las leyes, por consiguiente la condición de indígena no debe representar un trato preferente en el test del Balancing o ponderación, caso distinto - por ejemplo - sucede con las personas con discapacidad o personas de la tercera edad, quienes en mucho de los casos dependen de terceros y para garantizar el ejercicio de sus derechos se han implementado políticas afirmativas en beneficio de ellos; sin embargo los derechos diferenciados tienen otro matiz, el derecho diferenciado lo que busca no son “políticas afirmativas” sino lo que busca son “políticas transformativas” en las estructuras de los estados que permitan garantizar el derecho de las minorías en la actuación del estado, en todos sus niveles.

Las “políticas transformativas” significa el reconocimiento de ciudadanía y por consiguiente la representación de su poder en las formas de su administración, mientras que las afirmativas son tuitivas y protectoras, las transformativas son representativas y participativas en condiciones de igualdad.

V. Conclusiones.

Desde mi modesto punto de vista considero que el derecho a la consulta no pasa por la dación de una norma, pues ya se tiene el Convenio 169 OIT que reconoce el derecho mismo, no esta en función de una norma que regule el proceso desde un solo enfoque cultural; sino esta en función de la implementación de estructuras que dialoguen entre si bajo la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les vinculen.

Es cierto que todo derecho no es absoluto, menos aun el derecho a la consulta, es por ello que la limitación debe estar garantizada por un enfoque intercultural, sin embargo esa estructura de coordinación judicial hasta la fecha no existe, lo que significa en buenas cuentas que todo el esfuerzo legislativo puede verse afectado por las decisiones judiciales ante un eventual conflicto de derechos.

Finalmente, estoy convencido que las comunidades indígenas tienen que visionar estructuras que les permitan ejercer los derechos que las cartas contienen desde un matiz interdisciplinario, la tarea es dura, pero la fortaleza de la madre naturaleza es invencible.

VI. Bibliografía.

· Proyecto de Ley presentado por Pedro Garcia Hierro; World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120308/Propuesta-Ley-de-Consulta-Pedro-Garcia-

· Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR,disponible en World Wide web: http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173

· Proyecto de ley de consulta presentado por la Defensoría del Pueblo; Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120647/Proyecto-de-Ley-33702008DP-Ley-Marco-Del-Derecho-a-La-Consulta-de-Los-Pueblos-Indigenas1

· Proyecto de Ley de Consulta de la CNDH, Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/29209069/Documento-Final-Consulta-propuesta-de-la-CNDH

· Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y desacuerdos. Traducción de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y siguientes.

· Diario El Comercio. Versión electrónica; http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

· Carta de Derechos de Canadá (1982)

· STC Exp. N.º 1049-2003-AA/TC

· STC EXP. N.° 1803-2004-AA/TC

· STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC

· STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC

· STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC

· STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC

· STC Exp. N° 0032 - 2005 - PI/TC

· STC EXP. N.º 00002-2008-PI/TC

· TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC

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[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno cursados en la Universidad Nacional Federico Villareal y la Universidad Nacional del Litoral – Argentina. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 31 de marzo del 2010.

[2] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120308/Propuesta-Ley-de-Consulta-Pedro-Garcia-

[3] Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR,disponible en World Wide web: http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173

[4] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120647/Proyecto-de-Ley-33702008DP-Ley-Marco-Del-Derecho-a-La-Consulta-de-Los-Pueblos-Indigenas1

[5] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/29209069/Documento-Final-Consulta-propuesta-de-la-CNDH

[6] Ralph Nader es un activista y abogado estadounidense que se opone al poder de las grandes corporaciones y ha trabajado durante décadas cuestiones de medio ambiente, los derechos del consumidor y asuntos pro-democracia. Nader también ha sido un fuerte crítico de la política exterior estadounidense, que él ve como corporativista, imperialista, y contraria a los valores fundamentales de la democracia y los derechos humanos.

[7] En efecto dicha autonomía “(...) no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno [local]. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” (STC 0032 - 2005 - PI/TC)

[8] Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y desacuerdos. Traducción de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y siguientes.

[9] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC

[10] STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC, fundamento 218; STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC, fundamento 17; STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC, fundamento 3;

[11] EXP. N.º 00002-2008-PI/TC , fundamento 53

[12] Ver: http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

[13] 33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.

(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.

(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration.

(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).

(5) Subsection (3) applies in respect of re-enactment made under subsection (4).

[14] Este principio recoge que se tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la protección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección” (Exp. N.º 1049-2003-AA/TC F.J. 4). (EXP. N.° 1803-2004-AA/TC)

[15] Denominado así en la doctrina del common law

[16] Ver STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC

[17] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004

Espacios de diálogo creados por el Estado para el diálogo intercultural en la Amazonía peruana

[1].
Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[2]

“Los Nadies:
Que no hablan idiomas, sino dialectos.
Que no profesan religiones sino supersticiones.
Que no hacen arte, sino artesanía.
Que no practican cultura, sino folklore.
Que no son seres humanos sino recursos humanos”.
Eduardo Galeano

SUMARIO: I. Espacios de diálogo creados por el Estado peruano para los temas indígenas de la Amazonía; II. La estructura del estado y las políticas interculturales; III. La interculturalidad como una política transversal o un ministerio indígena; IV. Rol de los gobiernos locales y regionales en las políticas interculturales; V. Algunas reflexiones finales.

I. Espacios de diálogo creados por el Estado peruano para los temas indígenas de la Amazonía.

Uno de los hitos que marca el inicio de la intervención por parte del estado peruano en la Amazonía, fue el Decreto Ley 21184, publicado el 18 de junio de 1975, durante el gobierno de Juan Velasco Alvarado, el cual promueve el asentamiento rural en zonas de frontera en la región de la selva, generando consecuencias violentas con los pobladores nativos de esas zonas, un claro ejemplo en la Región Amazonas fue el asentamiento de Borja.

Después del golpe militar de Morales Bermúdez en el año de 1978 se emitió el Decreto Ley N° 22175, que en su artículo 8 define a las comunidades nativas como “grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso”; realizándose de esta manera la distinción entre comunidades campesinas y nativas, ya que antes de este Decreto Ley eran considerados como poblaciones indígenas en general.

Mediante esta ley además de realizar la distinción con otras formas de asociación comunal, el Estado les reconoce sólo el uso y utilización de las tierras con aptitud forestal que se encuentren en sus territorios[3]. Esta cesión en uso que les otorga el Estado a los pueblos indígenas no se precisa por cuánto tiempo durará y si el Estado podría exigir la devolución de estas tierras. De esta forma, existe una situación incierta frente a territorios en los que los pueblos indígenas desarrollan sus actividades tradicionales.

Estas fueron las primeras normas que se empezaron a emitir con aplicación directa en la Amazonía, emitidas desde la capital sin ninguna aparente coordinación con las poblaciones amazónicas, quizás porque no había la exigencia normativa que así lo estableciera durante esos años.

Con la vigencia del Convenio 169 OIT, se obliga a los estados a “consultar” a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente, sin embargo desde la vigencia del Convenio 169 OIT hasta la fecha[4] he podido identificar aproximadamente 27 normas[5] con rango de Ley emitidas por el estado peruano sin la referida consulta que el convenio obliga; sin tomar en cuenta la dación de las normas administrativas que se derivan de cada una de estos dispositivos.

Recordemos que el Convenio 169 OIT fue ratificado por el Perú en el año de 1994 en pleno gobierno de Alberto Fujimori, en donde la dictadura era la característica principal de la gestión pública y las mesas de negociación o espacios de concertación de la población con el gobierno de turno no existían.

Una vez derrocada la dictadura instaurada por Alberto Fujimori, asume el gobierno de transición el Dr. Valentín Paniagua Corazao el 22 de noviembre del 2000; caracterizándose por ser un gobierno que promovía la participación de la sociedad civil
en las políticas públicas, generándose el primer espacio de concertación el 18 de enero del 2001 llamándose: “Mesa de Concertación de Lucha contra la Pobreza”, que significó que todos los actores principales de un determinado lugar generaran, mediante la participación, políticas inclusivas; sin embargo el espacio parecía no ser tan apropiado para tocar la temática indígena amazónica; por lo que el 14 de febrero se crea: Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas[6], mediante el Decreto Supremo 15-2001-PCM; convirtiéndose ésta comisión en el primer espacio para tratar los temas de la problemática indígena amazónica.

La mencionada “comisión” tenía un plazo de 120 días para elaborar un plan de trabajo que permita impulsar la problemática indígena en todos los sectores del ejecutivo. Cumplido el plazo la “comisión presentó un “PLAN DE ACCIÓN PARA LOS ASUNTOS PRIORITARIOS DE LA COMISIÓN ESPECIAL MULTISECTORIAL DE COMUNIDADES NATIVAS[7]” cuyo contenido es el siguiente:

1. Garantizar los derechos de propiedad de la tierra y de la seguridad jurídica de las comunidades nativas de la Amazonía.
2. Ampliar la educación intercultural bilingüe a todas las comunidades nativas y en todos los niveles: inicial, primario, secundario y superior.
3. Construir un sistema intercultural de salud y ampliar la cobertura de la salud pública entre las comunidades nativas.
4. Construir condiciones de paz y seguridad para las comunidades nativas de la selva central
5. Asegurar la participación de los Pueblos Indígenas en el manejo y en los beneficios de las áreas naturales protegidas.
6. Garantizar el acceso, uso y participación en los beneficios por parte de las comunidades nativas en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de su entorno y la prevención de daños ambientales y sociales negativos.
7. Proteger a los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario.
8. Respetar y proteger los conocimientos colectivos de los Pueblos Indígenas.

Para poder ejecutar el mencionado “Plan” en el 23 de junio, casi un mes de dejar la presidencia Valentín Paniagua, se promulgó el DS 072 – 2001 - PCM, el cual crea Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana; la cual estaría integrada por los ministerios de agricultura, salud, educación, energía y minas, de defensa, el PROMUDEH, la Defensoría del Pueblo, y los representantes de las organizaciones indígenas de la Amazonía.

La referida mesa de diálogo no pudo sesionar porque el “plan” recién fue publicado el 24 de julio del 2001, cuatro días antes de la salida de la Gestión de Valentín Paniagua, por lo que la labor le correspondería al siguiente gobierno de turno.

Durante el mandato de Alejandro Toledo, la perspectiva de tratar los asuntos indígenas fue distinta, el 5 de octubre del 2001 mediante el DS 111 – 2001 – PCM, se crea la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos[8], conocida como la CONAPA, la cual tenía como finalidad “promover, coordinar, dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas, programas y proyectos correspondientes a las poblaciones comprendidas, dentro del marco de las normas y principios establecidos en los Tratados Internacionales sobre la materia de los que sea parte el Perú. Para este efecto, la Comisión realizará toda clase de actos, así como las coordinaciones multisectoriales a que hubiere lugar, a través de la Presidencia del Consejo de Ministros[9]”; la cual estaba compuesta por 21 miembros ente representantes del ejecutivo, estudiosos de los temas indígenas y representantes de las comunidades indígenas.

Había cierta incertidumbre en la forma de la elección de los representantes de las comunidades como de los estudiosos en la problemática indígena y se tejieron innumerables comentarios de corrupción y favoritismo político que nunca fue probado. Además no hubo claridad en el rol que cumpliría la Mesa de Diálogo permanente para la solución de los problemas de las comunidades indígenas de la Amazonía peruana en este nuevo espacio de diálogo creado por el gobierno de Alejandro Toledo.

Después de casi 4 años de funcionamiento de CONAPA y los aparentes casos de corrupción se creó en abril del 2005, mediante Ley 28495, el Instituto Nacional de desarrollo de pueblos andinos, amazónicos y afroperuano[10], conocido como INDEPA, teniendo como función ser “el organismo rector de las políticas nacionales encargado de proponer y supervisar el cumplimiento de las políticas nacionales, así como de coordinar con los Gobiernos Regionales la ejecución de los proyectos y programas dirigidos a la promoción, defensa, investigación y afirmación de los derechos y desarrollo con identidad de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano[11]”.

Hay que rescatar que cuando se crea el INDEPA, es un organismo público descentralizado[12] - OPD multisectorial, con rango ministerial, personería jurídica de derecho público, con autonomía funcional, técnica, económica, financiera, administrativa y presupuestal, sin embargo es duramente cuestionado por la forma de la elección de los representantes de las comunidades indígenas.

Según menciona el dispositivo que regula el INDEPA, es el ejecutivo quien nombra a los miembros del Comité electoral y son ellos quienes se regulan después para la elección de los representantes de las Comunidades Indígenas, por lo que se generó mucha suspicacia, porque los representantes de las comunidades indígenas no gozaban de legitimidad en sus zonas de origen aduciendo que este espacio era un favoritismo político.

Con los escándalos políticos y económicos generados por CONAPA e INDEPA durante el gobierno de Alejandro Toledo, el gobierno sucesor de Alan García decide extinguirlos el 27 de febrero del 2001 mediante el DS 001 – 2007 MIMDES, con el que se aprueba la fusión de INDEPA al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social[13], lo que generó un gran malestar en las comunidades indígenas porque se entendía que todo el proceso de diálogo generado durante varios años otra vez había que quedado en “tabla raza[14]”. Si bien las comunidades indígenas reconocían que cuando se creó el INDEPA habían serias deficiencias estas podían ser corregidas en la próxima elección de los representantes que debería realizarse en el 2007, porque las elecciones de los representantes tenían que hacerse 6 meses antes del término de la gestión de los anteriores representantes; porque el mandato terminaba en el 2008; a pesar de que ya habían conversaciones en las bases indígenas para legitimar este espacio de diálogo, el ejecutivo decidió extinguirlo.

Para no dejar el vacío que se había generado con la extinción del INDEPA el 22 de junio del 2007 se emitió el DS 006 – 2007 MIMDES con lo que el INDEPA se transforma en la Dirección General de Pueblos Originarios y Afroperuanos, perteneciente al MIMDES.

Después de muchos reclamos y descontento de las propias organizaciones indígenas el 13 de diciembre se emitió la Ley 29146 que dejó sin efecto el DS 001 – 2007 – MIMDES y se restituyó la Ley 28495. Hay que resaltar que la voluntad política, del gobierno actual, de generar los espacios de coordinación ha sido mínima, pues el mandato de restitución de OPD para el INDEPA tuvo venir desde el Legislativo; y, pese a que se ordenaba que INDEPA estuviera adscrita en la Presidencia del Consejo de Ministros, el 01 de marzo del 2008 mediante Decreto Supremo 001-2008-MIMDES el INDEPA termina adscribiéndose en el MIMDES y ya no en la PCM en donde estuvo inicialmente.

Hay que recordar que el 19 de diciembre del 2007 mediante Ley 29157, el congreso le dio facultades al ejecutivo con la finalidad de que Legislara en función a la implementación del TLC y terminó dichas facultades en junio del 2008, en una situación en la que el INDEPA estaba en una incertidumbre, porque no se habían realizado las elecciones, el periodo de los anteriores representantes ya vencía y además porque no se sabía cuál sería su situación dentro de la estructura del estado. Este panorama no permitió que las comunidades indígenas pudieran participar ni opinar en la dación de los decretos legislativos en la implementación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norte América[15].

Todo este camino pedregoso que recorrió el INDEPA no permitió que las elecciones se realizaran conforme a su Reglamento, por lo que la nueva elección del Presidente Ejecutivo del INDEPA; Mayta Cápac Alatrista Herrera, reconocido por RS 010-2008-MIMDES, de fecha 24 de junio del 2008; ha generado entre los líderes indígenas una cierta disconformidad por la legitimidad que no goza el mencionado representante a pesar de contar con una trayectoria académica importante.

INDEPA ha sido duramente cuestionado por su inoperancia en ser un organismo interlocutor, concertador y generador de diálogo entre los pueblos indígenas y el estado peruano, ha sido cuestionado además cuando el estado peruano ha tenido que presentar los informes de los avances de la implementación del Convenio 169 OIT en políticas públicas concretas. En más de una oportunidad en Ginebra, sede de la OIT, INDEPA se ha presentado como la institución legitimada que colabora en la implementación de políticas públicas y que Estado peruano está cumpliendo con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 OIT, lo que las comunidades indígenas de base lo han desmentido en varias oportunidades por diferentes comunicados.

Tal situación ha llevado a pensar que INDEPA ha sido creada para “limpiar el rostro” del gobierno de turno en la aplicación de las políticas interculturales en el país y en la implementación del Convenio 169 OIT, algo que los políticos llaman el “títere” o “la pantalla” para hacer creer que en el país todo marcha muy bien cuando se refiere a los asuntos indígenas, seguramente con la finalidad de atraer las inversiones en la Amazonía peruana, de la que no estoy en desacuerdo, pero por la forma que se pretende hacer si es bastante cuestionable.

El 9 de agosto del 2008, la Asociación Interétnica de la Amazonía Peruana[16] - AIDESEP, decide convocar a un paro por la dación de decretos legislativos en la implementación del TLC, sin la debida consulta que establece el Convenio 169 OIT a las poblaciones indígenas, poniendo énfasis en el D. Leg. 1015 y 1073, que promocionaba la parcelación de las tierras de las comunidades indígenas de la Amazonía. Después de casi 45 días de una paralización en la Amazonía el presidente del Congreso firma la derogatoria de los Decretos Legislativos 1015 y 1073, ante la negativa del presidente de la República.

Frente al cuestionamiento de más decretos legislativos generados por la Ley 29157, el 12 de noviembre del 2008, el congreso decide instalar una mesa de negociación de hecho para la revisión de los decretos legislativos 1064, 1080, 1081, 1089 y 1090; en tal motivo el ejecutivo decidió crear una Mesa de diálogo permanente entre el Estado y los pueblos indígenas de la Amazonía, el 24 de marzo del 2009, mediante DS 002-2009-MIMDES, sin embargo AIDESEP decide abandonar la mesa de negociación por tener ciertas diferencias con la Confederación de Nacionalidades Amazónicas[17] (CONAP); por lo que las negociaciones se paralizaron.

Frente a esta falta de voluntad de poder conversar entre el gobierno y las federaciones amazónicas el Gobierno actual decidió continuar modificando e implementando los decretos legislativos cuestionados, a pesar de que tanto la CGTP – representante de la sociedad civil ante la OIT – y AIDESEP seguían insistiendo ante el ejecutivo y el congreso con la derogatoria de los mencionados decretos legislativos.

Ante el silencio por parte de los poderes del estado las comunidades indígenas deciden iniciar un segundo paro amazónico el 9 de abril del 2009. Durante la medida de fuerza instalada por las comunidades indígenas, se decide crear una comisión multisectorial que aborde la problemática del pueblo amazónico, mediante DS 031-2009-PCM.

Después del cinco de junio con los hechos sucedidos en Bagua se decide constituir el Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos a cargo de la formulación de un Plan integral de desarrollo sostenible para dichos pueblos, en los ámbitos de educación, salud, titulación, formalización de tierras y demás medidas necesarias[18]; mediante la Resolución Suprema 117-2009-PCM con fecha de 11 de junio del 2009.

Hoy después de lo accidentado que resultó ser el trabajo de las mesas de trabajo, no pretendo evaluar o comentar su trabajo, sin embargo considero que el mencionado proceso de dialogo ha permitido que el INDEPA mediante el Decreto Supremo 022-2010-PCM, retorne a la adscripción de la PCM.


II. La estructura del estado y las políticas interculturales

Del recuento rápido y su identificación de los distintos espacios de participación de los pueblos indígenas en la generación de las políticas públicas se puede estructurar el siguiente organigrama:

Aunque parezca algo problemático describir el diagrama que hemos presentado, es lo que actualmente se encuentra vigente para el tratamiento de los temas indígenas en el país y cuando se pretenda institucionalizar el espacio, de seguro que también podría ser muy problemático. Pero intentaré explicar de manera detallada cada uno de los espacios con la finalidad de identificar las principales dificultades, en la medida de las posibilidades.
La comisión multisectorial creada mediante DS 031 -2009-PCM y la Mesa de diálogo permanente creado mediante DS 002-2009-MIMDES actualmente no tienen funcionalidad a pesar de no haber sido derogadas siguen siendo dos espacios inoperantes pese a que la Mesa de diálogo permanente empezó a reunirse sin AIDESEP, es por eso que en algún momento fue denominada por algunos grupos de estudio como la “mesa de CONAP”.
El “grupo nacional,” que hoy se encontraba trabajando en las cuatro mesas, no es más que la continuidad de una Comisión creada en el año 2001, y su trabajo está dedicado a actualizar el “plan de acción” presentado hace algunos años y que no fue tomado en cuenta por el gobierno de Alejandro Toledo; además tuvo como tarea investigar los hechos ocurridos en la curva del diablo el 5 de junio, el análisis de los decretos legislativos emitidos en la implementación del TLC e implementar el mecanismo de consulta para los pueblos indígenas. Es decir esta comisión retomó el trabajo que se dejó en el año 2001 con nuevas tareas contextuales y como tal ya concluyó su labor.
En todo este panorama de mesas y comisiones, es necesario advertir que INDEPA parece no tener el papel protagónico con el que fue creado y muy por el contrario se ha quedado muy rezagado en este tipo de intervención con una participación mínima.

I. La interculturalidad como una política transversal o un ministerio indígena

De lo descrito podemos afirmar que el tema indígena es una corriente que debe empezar a ser vinculante dentro de la estructura del estado, es realmente complejo el asunto y no creo que con una “varita mágica” podamos arreglar las cosas, pero además es necesario preguntarnos ¿qué va a pasar después del trabajo del “grupo nacional”? Ya lo había reseñado anteriormente, este “grupo nacional” es sólo temporal, ¿qué va a pasar con agenda indígena? ¿Haremos otro paro para estar dentro de las estructuras del estado? ¿Esperaremos sentados la implementación de las tareas elaboradas en las mesas de trabajo? ¿cómo vigilaremos que lo trabajado en las mesas es lo que se está implementando?

Voy a ensayar dos alternativas que son disímiles entre sí, pero que a lo largo de la gestión pública en el país se ha venido dando y probablemente, sino cambiamos de actitud podamos repetirla.

Una alternativa es que el tema indígena se convierta en una política transversal, desde la PCM hacia los sectores. Recordemos que a fines de los 80 el tema de género fue muy sonado, se buscaba la igualdad de las mujeres en la sociedad y se planteó que se generaran políticas inclusivas en todos los sectores, sin embargo se planteó “que lo que no expresa no existe"es decir lo que no aparece expresamente en un espacio tan parecido no termina por distinguirse y entonces se sigue violentando los derechos de las personas distintas. Es así que por ello que en los 90 nace el PROMUDEH hoy MIMDES.

Un rasgo parecido ocurrió con el tema ambiental, después de los 90 con la Convención de Rio y luego de la Kyoto se puso en agenda mundial el tema ambiental. Recordemos que en nuestra administración pública el tema ambiental era visto hasta por el Ministerio de Defensa, y en la aplicación de las políticas ambientales por parte del estado al encontrarse tan dispersa las actividades de precaución como de protección, ninguno de los sectores funcionaba con la esperanza que el otro lo haga, o por temas presupuestales. Tal es así que en la gestión de Alan García se ha creado el Ministerio del Ambiente con la finalidad de que las políticas públicas en temas ambientales puedan ser eficientes y eficaces.

Recogiendo estas dos experiencias en gestión de políticas públicas sobre temas tan disímiles pero importantes para el respeto de los derechos fundamentales de las personas, mi pregunta es ¿EL TEMA INDIGENA DEBE CONVERTIRSE EN UN TEMA TRANSVERSAL O EN UN MINISTERIO”?

Esta es una pregunta muy difícil de responder, pues tendríamos que evaluar la gestión de ambos ministerios desde su creación hasta el día de hoy, visualizando si en realidad éstos han logrado tutelar los derechos fundamentales de las personas en sus respectivos sectores, o han generado más burocracia dentro del aparato del estado. A ello hay que sumarle si los indígenas al final con todos los mecanismos de presión empleados a lo largo de estos años para hacerse escuchar, quieren en realidad un Ministerio o simplemente desean que sea algo transversal.


II. Rol de los gobiernos locales y regionales en las políticas interculturales

Frente a toda esta incertidumbre de políticas nacionales, es necesario preguntarnos ¿Qué estaban haciendo los gobiernos regionales y locales por la problemática indígena? ¿Se puede hacer algo desde los espacios locales y/o regionales?

No es mi intención en este foro analizar si las políticas públicas de la Región Amazonas en temas interculturales son eficientes o no, sino dar una rápida revisión sobre la estructura de gestión planteada por esta gestión.

Además creo que sería oportuno revisar la legislación pertinente para identificar las posibilidades de implementación de políticas públicas interculturales desde el ámbito local y regional.

Como un primer punto es necesario ubicar dentro del organigrama del Gobierno Regional de Amazonas la oficina encargada de velar por las políticas interculturales.

Si bien el Art. 8 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la cual contiene los principios por los que debe regirse la gestión regional, se encuentra el principio de inclusión el que obliga a los gobiernos regionales a desarrollar políticas y acciones integrales a favor de las comunidades campesinas y nativas, nutriéndose de sus perspectivas y aportes y la Ley orgánica de Municipalidades en su artículo X promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental, con la participación de todos los actores de la jurisdicción, entre ellos las comunidades nativas.

Si hay normatividad que faculta la implementación de políticas locales en temas interculturales ¿Por qué no se han implementado? ¿Las comunidades indígenas son sujetos de derecho o sujetos de protección?

Considero que las respuestas pueden ser muy variadas dependiendo del enfoque que se le pretenda dar. Lo cierto es que ni siquiera hemos podido conciliar en los temas de planificación presupuestal, por lo que quizás pensar en temas de planificación de políticas interculturales es aún todo un reto.

Sin embargo pese a que el panorama no es de lo más alentador creemos que las estructuras de los gobiernos regionales como los locales deben responder a las necesidades concretas y reales de población indígena, porque hay muchos problemas que actualmente se están discutiendo a nivel nacional que pudieron haberse solucionado a nivel local.

De la revisión de los organigramas de las Municipalidades de Chiriaco y Condorcanqui que son las municipalidades, una distrital y la otra provincial respectivamente, que tienen dentro de su jurisdicción a comunidades nativas, no son funcionales, son solamente meros instrumentos de gestión que han servido para cumplir las exigencias del Ministerio de Economía para sus asignaciones presupuestales, pero que en la práctica no son útiles. En resumen pedir bajo estos antecedentes una política regional que no se construya desde lo local tampoco sería legítimo, pero a pesar de ello ninguna de estas propuestas existen, por lo que también queda tarea pendiente a nivel local.

Como lo dije al inicio de este acápite no es mi intención evaluar la gestión en temas de políticas interculturales, sino simplemente recrear el organigrama y las acciones vistas desde un plano local y regional para reflexionar sobre si nuestra forma de organizarnos para la gestión goza de funcionalidad e institucionalidad al momento de implementar políticas interculturales en la Región Amazonas. Detallar minuciosamente si hay o no políticas interculturales eficientes en la región no es mi intención ni motivo de esta ponencia, pero sí cuestionar la forma como se pretende impulsar las agendas interculturales desde estructuras de administración que no tienen nada intercultural, por lo que considero que todo esto no es más que un proceso de asimilación mientras que en las unidades territoriales de administración del estado no se incluyan a las comunidades respetando sus cosmovisión.

I. Algunas reflexiones finales

El modelo económico ha corrido mucho más rápido que la gestión pública y no es motivo para sentirnos mal si hay desaciertos en la implementación de mecanismos que ayuden a tutelar los derechos y libertades de las minorías; pero tampoco es escusa suficiente para dejarlo de lado y cerrar los ojos ante el empobrecimiento y desigualdades de poblaciones que son muy ricas en recursos, tanto humanos como naturales.
Es hora de que tanto a nivel local pongamos en práctica esa sabiduría ancestral, como le llaman los hermanos awajún, para poder iniciar un diálogo intercultural desde las bases hasta las federaciones, desde un centro poblado hasta un nivel regional, y en conjunto crear políticas nacionales que nos ayuden a guiar el camino de un desarrollo participativo en beneficio de todos los peruanos.

[1] Actualización realizada el 10 de febrero del 2010
[2] Ponencia presentada por Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas, en el Panel Foro “Las políticas públicas interculturales en aplicación del Convenio 169 OIT en la Región Amazonas” en la ciudad de Chachapoyas el 16 de setiembre del 2009.
[3] Art. 11 del Decreto Ley N° 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva
[4] Fecha de referencia 16 de setiembre del 2009
[5] Las normas referidas son: Ley 26505 Ley de Inversión privada en comunidades campesinas y nativas; Ley 26570 Ley que modifica la Ley 26505; Ley 26834 Ley de áreas naturales protegidas; Ley 26839 Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento sostenible de la Diversidad Biológica; Ley 27037 Ley de Promoción de inversión en la Amazonía; Ley 26262 Ley General de Semillas; Ley 27300 Ley de aprovechamiento de plantas medicinales; Ley 27158 Ley que dispone la aplicación del impuesto a la renta para las empresas ubicadas en selva y frontera comprendidas en la Ley 23407; Ley 27308 Ley forestal y fauna silvestre; Ley 27460 Ley de promoción de Acuicultura; Ley 27505 Ley del Canon; Ley 27811 Ley que establece el régimen de protección de conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos; Ley 27316 Ley de Aplicación de Garantías para la importación de mercancías destinada a la Amazonía o al amparo del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiana; Ley 27818 Ley para la educación bilingüe intercultural; Ley 28150 Ley que crea la Comisión revisora de la legislación sobre Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas; Ley 28736 Ley para la protección de pueblos indígenas u organismos en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial; D. Leg. 994 Promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola; D. Leg. 1015 y su modificatoria 1073 Unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y la selva con los de la costa; D. Leg. 1064 Aprueba el régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, D. Leg. 1089 Establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales; D. Leg. 1090 Aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre; Ley 29317 Ley que modifica e incorpora artículos al D. leg. 1090; D. Leg. 1081 Sobre Recursos hídricos; Ley 29338 Ley de recursos hídricos; Ley 29325 Ley del Sistema Nacional de evaluación y fiscalización ambiental
[6] En adelante se le llamará “Comisión”
[7] En adelante se le llamará “Plan”
[8] En adelante se le llamará CONAPA
[9] Art. 2 del DS 111-2001-PCM
[10] En adelante se le llamará INDEPA
[11] Art. 2. Ley 28495.
[12] En adelante se le llamará OPD
[13] En adelante se le llamará MIMDES
[14] Expresión que significa “borrón y cuenta nueva”
[15] En adelante se le llamará TLC
[16] En adelante se le llamará AIDESEP
[17] En adelante se le llamará CONAP
[18] En adelante se le llamará “Grupo nacional”

El ejercicio del derecho a expresarme en mi lengua materna

Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]
19 de junio del 2008
I. Introducción
II. El derecho a expresarme en mi propio idioma permite el ejercicio de otros derechos.
III. Conclusiones
IV. Referencias
V. Anexos

I. Introducción

Una de las características que muchos estudiosos del tema indígena, refieren para definir e identificar a un indígena es que, a menudo son personas que practican o conocen una lengua distinta al idioma oficial. Es en protección a estos pueblos que diversos instrumentos normativos nacionales como internacionales garantizan el derecho a expresarse en su propio idioma. De acuerdo con algunos autores, la población indígena en el Perú suma más de ocho millones de habitantes, la mayoría de los cuales formarían parte de los pueblos quechua y aymara asentados en la costa y sobretodo en la sierra del país.
Por su parte, la población indígena de la región amazónica ascendería a 299,218 habitantes distribuidos en 11 departamentos del país;[2] teniendo como un dato adicional que sólo las comunidades campesinas en el Perú ocupan el 40% del territorio de su territorio.[3]
La distribución de la población indígena en el Perú, según el criterio lingüístico, se observa en los resultados del Censo de 1993; “(…) [que] la distribución territorial tiene una fuerte concentración en las regiones del centro y sur andino. (…) cinco departamentos tienen más del 60% de la población indígena. Apurímac el 76.95%, Ayacucho el 70.83%, Cusco el 64.37%, Huancavelica el 66.79% y Puno el 75.97%, en donde la mayoría de la población son quechua hablantes (42.23%) y aymaras (32.61%)[4].
De acuerdo a los datos anteriormente expuestos podríamos afirmar que aproximadamente el 35% de la población en el Perú es indígena, y practica o conoce un idioma distinto al de la idioma oficial. El motivo de este documento es demostrar que el ejercicio de este derecho les permite a los pueblos indígenas el ejercicio de otros derechos.
Es necesario recalcar, que el derecho a expresarme en mi propio idioma no es sólo una garantía procesal; es decir, sólo un derecho que se puede exigir en los juzgados o tribunales; sino, un derecho que se entrelaza con el ejercicio de otros derechos, desde la educación, acceso a servicios, contratos, entre otros actos jurídicos que le garantizan a estos pueblos, el libre desarrollo de su personalidad. Este trabajo solo pretende ilustrar de manera introductoria sobre el tema con la finalidad de poder desarrollar estudios detallados y descriptivos posteriores.

II. El derecho a expresarme en mi propio idioma como un derecho de entrada
En los documentos internacionales como en la legislación nacional, el derecho a expresarme en mi propio idioma se ha convertido en un derecho que garantiza la igualdad; es un reconocimiento de la identidad de los pueblos, es una garantía procesal y un derecho que permite el ejercicio de mi ciudadanía.

Con la narración de dos casos quisiera ilustrar lo anteriormente señalado:
Primer Caso:
Miguel, jefe de una comunidad indígena, recibe una carta de invitación de la municipalidad de su jurisdicción que está escrita íntegramente en español, al darse cuenta que no puede leerlo, va en busca del profesor bilingüe de la comunidad con la finalidad de que éste se lo traduzca. El profesor le dice que es una carta de invitación para la reunión anual del presupuesto participativo haciéndole conocer el día y la hora de la reunión. Miguel, como buen líder, decide asistir a la reunión pactada; pero cuando llega a la reunión apenas puede entender algunas palabras como por ejemplo; firme aquí, tome sus materiales y siéntese por allá.
La reunión se inicia y el moderador empieza a desarrollar el evento en castellano; empieza a explicar el objetivo del taller, la programación del día y las tareas de los participantes. Miguel sin entender lo que sucede en el auditorio, pasa todo el día, entre aplausos y papeles; hasta que al final de la reunión, todas las personas hacen una larga fila para firmar un acta, la cual él decide firmar porque piensa que es un acto protocolar que debe respetar. Miguel al final de la reunión sale frustrado porque no entendió para que lo llamaron, ¡si sólo estuvo sentado y nunca le preguntaron nada!
Es común que se piense que el responsable por lo sucedido sea Miguel, por no haberse preocupado por estudiar el idioma castellano. Quizás otros pueden decir que la comunidad es responsable de lo sucedido al elegir a un líder que no maneja los dos idiomas y, otros quizá puedan manifestar que el responsable es la municipalidad al invitar a personas que no tienen un perfil predeterminado. Es aquí en donde podemos empezar a manifestar lo siguiente:

2.1. El derecho a expresarme en mi propio idioma es un derecho que garantiza la igualdad y otros derechos

Cuando se exige que se respete el derecho a ser tratado con igualdad se refiere a un principio y a un derecho fundamental, que en palabras del Tribunal Constitucional textualmente enuncia que; “la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos divergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del estado social y democrático de derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona[5].”Esto quiere decir que cuando hablamos que nuestro derecho a la igualdad es un principio; el estado en sus diferentes niveles tiene la obligatoriedad de buscar los mecanismos necesarios e idóneos de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.
Cuando nos referimos a que el derecho de igualdad es un derecho fundamental, el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que la igualdad “como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias[6].”

Si el proceso del presupuesto participativo es un mecanismo de asignación equitativa, racional, eficiente, eficaz y transparente de los recursos públicos, que fortalece las relaciones Estado - Sociedad Civil[7]. Entonces por qué los talleres de trabajo, en dónde se desarrolla la visión de desarrollo y la priorización de los proyectos de inversión para la generación del desarrollo de los pueblos, se realizan íntegramente en castellano; esto conlleva a que los líderes indígenas no entiendan el mensaje y, por ende no participen en igualdad de condiciones. El Tribunal Constitucional lo manifiesta cuando se refiere a que el estado, en todos sus niveles, debe proporcionarle al individuo los mecanismos necesarios para poder de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. El ejercicio del derecho a poder expresarnos en nuestro propio idioma nos permite comprender el mensaje del receptor, lo que origina que pueda ejercer mi derecho a la:

“Libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen…”

Derechos contenidos en el numeral 4. del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: “… con la libertad de expresión se garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan transmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones (…) Se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. Mientras que con la libertad de información se “garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente (…) garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz[8],” derechos que no podrán ser ejercidos si el mensaje inicial no se puede comprender y entender.
La exigencia de contar con traductores en el desarrollo de los talleres del Presupuesto Participativo no debe considerarse un trato privilegiado, porque lo prohibido constitucionalmente no es el trato diferenciado sino, el que este trato diferenciado sea injustificado o arbitrario. Como bien ha recalcado el Tribunal Constitucional: “como lo ha dicho este colegiado en reiteradas oportunidades, no todo tratamiento desigual resulta inconstitucional, sino únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable”[9]. La igualdad, ya sea como principio o como derecho fundamental, constitucionalmente; “no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos, el derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, lo cual parte de la premisa de que es imposible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades[10].” “Esta dimensión del derecho a la igualdad vincula esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas[11].”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “… busca proteger a las minorías de los Estados en el cultivo de su vida cultural, su religión y su idioma. Aboga, en otras palabras, no por la dominación de un grupo social sobre el otro sino por la coexistencia[12]. “Se debe buscar igualdad de derechos y oportunidades: la promoción de la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales [en donde se encuentra inmerso el derecho a expresarme en mi propio idioma], sin atentar contra la identidad de las minorías y la colaboración para eliminar las diferencias socioeconómicas [de] (…) las minorías (…) en la comunidad nacional.[13]”

2.2. El derecho a expresarme en mi propio idioma permite el ejercicio de mi ciudadanía
El derecho a expresarme en mi propio idioma también está íntimamente ligado a mi derecho a la participación. La participación no es un fin en sí mismo, si fuera su único propósito, podría ser utilizado únicamente para dar apariencia de legitimidad a un proceso de toma de decisiones, sin otorgar ninguna posibilidad real de influir en el resultado[14]. Es por ello que la participación no es sentarse, aplaudir, tomar refrigerio y firmar el acta para justificar los gastos. Es necesario en este caso hacer la distinción entre “asistir” y “participar”, entendiendo por el primero de ellos: “Acompañar a alguno en un acto público. (…) Estar presente en un acto,[15]”mientras que por el segundo podemos entender que: “la participación (…) no sólo como un derecho en sí mismo, valioso y reconocido por el ordenamiento internacional y nacional, sino también como un “derecho de entrada” (entry rigth), es decir, un derecho que permite hacer realidad los otros derechos. Su ejercicio permite redefinir la ciudadanía en términos de capacidades desarrolladas en las personas para convertirse en agentes de los procesos de elaboración de políticas públicas. El ciudadano, así, se convierte en un actor con mayores posibilidades de diseñar e implementar su propia agenda, incluyendo la agenda de exigibilidad de derechos como la vida, la salud, la integridad, la propiedad y otras libertades.[16]”
Los derechos de participación ciudadana parten del principio de poder delegado del pueblo hacia el Estado; en la concepción básica es el pueblo el soberano y el estado se pone en marcha sobre este derecho delegado. En el caso de los pueblos indígenas, los derechos de participación se derivan de dos principios básicos: la aplicación especial del derecho de participación y el reconocimiento del principio de autodeterminación de los pueblos[17]”
“En el informe de la defensoría del Pueblo [Ante todo el diálogo. Defensoría del Pueblo y conflictos sociales y políticos](…) se establece que la normatividad sobre la participación y consulta ciudadana es aún insuficiente para garantizar una participación efectiva de las poblaciones locales, y lograr que los funcionarios públicos escuchen seriamente sus inquietudes por los problemas (…) [locales]. Se requiere transformar estos mecanismos que aparecen, hoy en día, como burocráticos y formales, en procedimientos efectivos en los que la participación ciudadana tenga la posibilidad de influir en las decisiones…[18]”
Una de las formas básicas de garantizarle a los pueblos indígenas la oportunidad de participar es el reconocimiento del derecho a expresarse en su propio idioma, porque sólo conociendo y entendiendo lo que se debate un podrá ejercer otros derechos que le permitan convertirse en un actor dentro del presupuesto participativo y no en un mero espectador de su desarrollo.

2.3. Derecho a expresarme en mi propio idioma es un reconocimiento de mi identidad

El idioma es una característica singular de un grupo humano, es un reconocimiento de su identidad y manifestación de su cultura: “la identidad podemos definirla como el sentido de pertenencia a un determinado pueblo, a una determinada cultura, esta identidad puede radicar en la vida, en el pensamiento, en la lengua, en la manera de vestir, etc.[19]” El cual se encuentra recogido en el numeral 19 del artículo 2 de la Constitución:
“19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.”
En concordancia con el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución; que reconoce a la identidad y el libre desarrollo y su bienestar.
“1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.”

En el numeral 1 del Artículo 2 de la Constitución se reconoce otro derecho, que sólo podrá ser ejercido si se garantiza la expresión en su propio idioma, - referido al “libre desarrollo y bienestar.”
“Muchas pérdidas de los pueblos indígenas se deben a la errada concepción de desarrollo que se les ha impuesto o a los impactos de las acciones de desarrollo que se han programado en las regiones que habitan. Los pueblos indígenas, como todo pueblo, requiere cambios hacia niveles de vida más satisfactorios[20]”. Este modelo de desarrollo satisfactorio sólo se logrará si ellos pudieran expresar sus ideas, opiniones en su idioma y la autoridad competente pueda responderles en un idioma similar, porque de lo contrario el mensaje podría distorsionarse.

El numeral 1 del Artículo 7 del Convenio 169 OIT menciona:

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
El derecho al idioma aboga no por ser la dominación de un grupo social sobre el otro sino, por la coexistencia de los mismos; generando canales de diálogo, espacios de coordinación y concertación en la construcción de un modelo de desarrollo que permita vivir con dignidad.
Uno de los instrumentos internacionales que convendría analizar en otro momento, es la convención sobre los derechos del niño, porque: “… inciden en el proceso de socialización del niño y desarrollan dos aspectos complementarios: el primero, reforzar la identidad cultural de idioma y de valores del niño, así como de los valores nacionales del país en que vive, y de los de su país de origen cuando vive en otra civilización. Esta medida aboga por el respeto de la identidad étnica y cultural de cada persona aún en ambientes distintos[21]”. El niño debe recibir una formación en donde el niño “… aprenda a respetar las diferencias con los otros en espíritu de comprensión y paz.[22]”

2.4. El derecho a expresarme en mi propio idioma es una garantía procesal.

Para poder explicar este acápite, es necesaria la narración de otro caso. A continuación lo detallamos.

Segundo caso.

Christopher, un ciudadano norteamericano quien no puede hablar el castellano, decide visitar el Perú, cuando llega al país rápidamente se dirige a una agencia de traductores con la finalidad de contratar a una persona para que lo acompañe en su estadía. Sin embargo, rápidamente lo abordan dos policías, comunicándole que tenían una orden de captura por Tráfico Ilícito de Drogas. ¿Qué había sucedido? Al parecer había un problema de homonimia; cuando pide apoyo en la mencionada agencia de traducción, nadie quiso ayudarlo por el gran problema en el que estaba inmerso.

El norteamericano apenas pudo solicitar a la policía una llamada telefónica en un castellano entrecortado y poco entendible, al comunicarse con la embajada norteamericana, les narró el problema en el que estaba, pidiéndoles apoyo inmediatamente. El embajador norteamericano, llama inmediatamente al Comisario, pidiéndole que no inicie las diligencias pertinentes mientras Christopher no cuente con un traductor.

La convención americana de Derechos Humanos menciona en su Artículo 8, lo siguiente:

Art. 8.
2.- (…) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o del tribunal (…)
El derecho a expresarse en su propio idioma en este caso juega un rol importante en el proceso, es decir, será nulo todo lo actuado si el procesado, no cuenta con un traductor o interprete. Es una garantía al debido proceso.
Consideramos importante esta garantía pues, no sólo norteamericanos son victimas de estos impases, sino también pobladores indígenas, los cuales, también gozan de las mismas garantías procesales como cualquier ciudadano en el sistema penal peruano.

III. Conclusiones

· La garantía de expresarme en mi propio idioma, me garantiza el ejercicio de mi derecho a la libertad de expresión, de pensamiento, de elegir mi propio desarrollo, incluida la libertad personal.
· La garantía de expresarme en mi propio idioma me permite, además, la defensa del derecho a la propiedad, y derechos conexos, conforme a la legislación nacional.
· La garantía de expresarme en mi propio idioma permite que pueda participar en los diferentes espacios de decisión de mi desarrollo, permitiéndome de esta manera garantizar mejores servicios en educación, salud, entre otros.
· Uno de los argumentos de las autoridades para no implementar los mecanismos necesarios que garanticen el ejercicio de derechos es la carencia de presupuestos, sin embargo en la undécima disposición transitoria de la constitución se menciona, que “las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente;” por lo mismo considero que no debe ser un impedimento que el estado, en todos sus niveles e instancias de participación, genere mecanismos que propicien el ejercicio de mi derecho a la igualdad.

IV. Referencias
· Alejandra Alayza Moncloa. No pero si. Comunidades y Minería. Consentimiento, previo, libre e informado en el Perú. Lima, abril del 2007.
· Definición.org. Disponible en http://www.definicion.org/asistir. Revisado el 15 de octubre del 2007.
· Informe Defensorial 103. El proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. . Lima, Perú, marzo del 2006. Defensoría del Pueblo.
· Ley 28056. Ley Marco del Presupuesto Público
· Marcial Rubio Correa. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, 1999.
· Pedro García Hierro. Manual del Grupo de Trabajo: “Racimos de Ungurahui. Guía para leer el Convenio 169. Resolución Legislativa 26253.
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0261 – 2003 – AA/TC,
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 1279 – 2002 – AA/TC, del 18 de diciembre del 2003
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0016 – 2002 – AI/TC, del 30 de abril del 2003
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0007 – 2003 – AI/TC, del 2 de julio del 2004


[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialista en Derecho Municipal y Regional, con Mención en Gestión de Gobiernos Locales, por el Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Federico Villareal. Especialización en Gestión de la Política Social, por Tecnologías para la Organización Pública; y, la Universidad Nacional del Litoral – Argentina.
[2] Informe Defensorial 103. El proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. . Lima, Perú, marzo del 2006. Defensoría del Pueblo. pág. 26.
[3] Alejandra Alayza Moncloa. No pero si. Comunidades y Minería. Consentimiento, previo, libre e informado en el Perú. Lima, abril del 2007. pág. 20
[4] Ibid. 22 y 23
[5] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0261 – 2003 – AA/TC, a fojas 3.1.
[7] Art. 1 de la Ley 28056. Ley Marco del Presupuesto Público
[8] Ibid STC. Exp. 0261 – 2003 – AA/TC
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0007 – 2003 – AI/TC, del 2 de julio del 2004, a foja 10
[10] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0016 – 2002 – AI/TC, del 30 de abril del 2003, a foja 11
[11] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 1279 – 2002 – AA/TC, del 18 de diciembre del 2003, a fojas 2
[12] Marcial Rubio Correa. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. Pág. 384.
[13] Idem. Pág. 392
[14] Ibid. García Hierro. Pág. 31
[15] Definición.org. Disponible en http://www.definicion.org/asistir. Revisado el 15 de octubre del 2007.
[16] Informe Defensorial 103. El proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. . Lima, Perú, marzo del 2006. Defensoría del Pueblo. Pág. 29.
[17] Alejandra Alayza Moncloa. No pero si. Comunidades y Minería. Consentimiento, previo, libre e informado en el Perú. Lima, abril del 2007. pág. 13 y 14
[18] Idem.
[19] Pedro García Hierro. Manual del Grupo de Trabajo: “Racimos de Ungurahui. Guía para leer el Convenio 169. Resolución Legislativa 26253. Pág. 18
[20] Ibid. García Hierro. Pág. 39
[21] Idem, Marcial Rubio Correa, Pág. 385
[22] Ibid

¿Quién tienes las llaves de la cárceles en el Perú?

A propósito del Baguazo.

Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1].
Santa María de Nieva, 23 de julio del 2009

SUMARIO: I. Introducción; II. Analogía entre los hechos del 5 de junio y el Código de Conducta para funcionarios de hacer cumplir la ley; III. Conclusiones.

“Si la justicia (…) de veras existe, ¿por qué nunca juzga a los poderosos? No van presos los autores de las más feroces carnicerías. ¿Será porque son ellos quienes tienen las llaves de las cárceles?[2]”

I. INTRODUCCIÓN

Después de lo acontecido en Bagua el 5 de junio se han tejido innumerables comentarios en la opinión pública desde fosas comunes, cadáveres llevados en sacos por helicópteros, cadáveres quemados y posteriormente arrojados al río Marañón, entre otros múltiples comentarios; sin embargo hasta la fecha poca voluntad política existe por esclarecer los hechos[3], a pesar que el Relator de la ONU recomiende una profunda investigación sobre lo acontecido;[4] se suma también las acciones encaminadas a sancionar los responsables de los hechos.

El Poder Judicial quien ha iniciado una investigación para sancionar a los responsables de lo ocurrido el 5 de junio en Bagua, parece que ha inclinado la balanza hacia el lado más débil; porque la investigación que está realizando sólo está llevando a sus pasillos a los indígenas que han participado en la movilización, más no a los agentes de seguridad del estado; pese a que existen declaraciones e imágenes que demostrarían que se ha cometido un exceso del uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del estado en el mencionado desalojo, las cuales también el Relator Especial ha pedido que no se dejen de lado[5].

Este documento tiene como intención demostrar mediante evidencias hechas públicas por los diferentes medios de comunicación, para iniciar investigación sobre el abuso por parte de los agentes de seguridad del estado en el desalojo del 5 de junio, , en el estricto respeto de nuestro derecho fundamental a la verdad[6], reconocido como un derecho constitucional no enumerado por nuestro Tribunal Constitucional, de cumplimiento obligatorio para todos los poderes del estado.

II. ANALOGÍA ENTRE LOS HECHOS DEL 5 DE JUNIO Y EL CÓDIGO DE CONDUCTA PARA FUNCIONARIOS DE HACER CUMPLIR LA LEY[7]

El "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" (en adelante “Código”) que La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 17 de diciembre de 1979, es un documento de cumplimiento obligatorio, declarando que quienes tiene esas atribuciones respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas.

La resolución que contiene el Código de conducta es la N° 34/169, que menciona que la naturaleza de las funciones de aplicación de la ley en defensa del orden público y la forma en que dichas funciones se ejercen tiene una repercusión directa en la calidad de vida de los individuos y de la sociedad en conjunto. La asamblea manifestó que era consciente de que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley llevaban a cabo sus importantes tareas concienzuda y dignamente; pero también se daba cuenta de que el ejercicio de esas tareas entrañaba posibilidades de abuso, por lo que el mencionado documento pretende poner los límites a los agentes de seguridad del estado en aplicación de la ley.

Voy a recoger los artículos pertinentes de análisis del “Código” los cuales serán compartidos literalmente:

Artículo 2.
“En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas.”

Artículo 3
“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”

Artículo 5
“Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.”

Artículo 6
“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley asegurarán la plena protección de la salud de las personas bajo su custodia y, en particular, tomarán medidas inmediatas para proporcionar atención médica cuando se precise.”

Artículo 8
“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán la ley y el presente Código. También harán cuanto esté a su alcance por impedir toda violación de ellos y por oponerse rigurosamente a tal violación.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que tengan motivos para creer que se ha producido o va a producirse una violación del presente Código informarán de la cuestión a sus superiores y, si fuere necesario, a cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atribuciones de control o correctivas.”

Una rápida lectura de los artículos del “Código,” nos hace recordar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deberán en todo momento actuar dentro de los parámetros establecidos en todos los tratados internacionales suscritos por el Perú; en donde se garantiza la vida, la dignidad de la persona y los derechos humanos en general.

El uso de la fuerza de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional, es decir debe buscarse diversos mecanismos con el que las personas que están alterando el orden público (como en este caso) puedan desistir de la medida. Considero que hay motivos para iniciar una investigación sobre la posible violación del Art. 3 del “código” porque nunca se les pidió a los nativos que desalojaran la carretera, ni tampoco se les solicitó que desistan de su medida de fuerza consistente en el bloqueo de la vía. Recordemos que una semana antes los líderes indígenas dejaron abierta la vía por varias horas para la circulación de camiones y buses hacia San Martín y Lambayeque ante la insistencia de las autoridades políticas y policiales, sin embargo el 5 de junio los policías de manera imprevista en los cerros empezaron a disparar, sin ningún tipo de advertencia para los indígenas. Hasta la fecha no se han esclarecido las medidas técnicas políticas empleadas en el desalojo del 5 de junio, simplemente se sabe que un día antes se reunió parte del Gabinete para planificar el desalojo, pero nunca nadie ha dicho quien dio la orden y cuáles fueron.

También se ha dicho que el primero en caer en el enfrentamiento es un policía y por ello se justifica el uso de la fuerza letal contra los indígenas. No comparto dicha apreciación pues el uso de la fuerza no está en función de quien dispare primero o quien muera primero, sino en el tipo de intervención que realiza los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Recordemos en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el caso Penal Castro Castro en donde considera que no es relevante quién ejecutó la primera agresión[8] cuando se pruebe que la acción de las fuerzas del orden actúe con fuerza excesiva, innecesaria, sin gradualidad y desproporcionada.

Aquí surge un principio que es necesario analizar, la proporcionalidad. El principio de proporcionalidad está compuesto por tres sub principios: “el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto[9]”. Este principio está integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de limites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o de otros términos: si éste resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir, innecesario, por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia, o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más prejuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego[10].”

En resumen no se cumplirá el principio de proporcionalidad si es que existía otro camino, que el de la fuerza, para solucionar el problema del bloqueo de la carretera. Desde mi punto de vista puedo afirmar que sí existían caminos distintos al de la fuerza; porque las provisiones, el cansancio y la deserción de algunos líderes awajún de los piquetes; podrían haber servido como base para negociar una salida pacífica ante el bloqueo de la carretera, pero al parecer el servicio de inteligencia y el accionar en general de la Región Policial era inoperante que no encontró otro camino más que el uso de la fuerza, tomando en cuenta que en un primer momento los líderes indígenas habían cedido a desbloquear la carretera por medios pacíficos por unas horas, lo que podría haber significado un buen antecedente para insistir en la desocupación de la curva del diablo.

No resulta proporcional además porque la garantía del derecho a la vida no es comparable con un derecho al libre tránsito, porque el derecho a la vida es un prerrequisito para el disfrute de los demás derechos fundamentales reconocidos en los convenio internacionales como el los documentos internos del país,[11] por lo que no resulta aceptable ninguna conducta afecte el derecho a la vida de cualquier ciudadano.

Los propios comentarios al Art. 3 del “Código” recogen que: “El uso de armas de fuego se considera una medida externa. (…) En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.” Ha quedado probado que los indígenas no han portado armas de fuego, solo portaban lanzas como símbolo cultural a la paralización, sin embargo se mencionan hechos que durante un enfrentamiento entre indígenas y policías, los primeros despojaron de su armamento a los policías y los utilizaron para defenderse de los ataques de los policías, lo cual también – según la CIDH – considera que es permitido ante un uso desproporcional de la fuerza.

Hay que dejar en claro que los estados de emergencia no suspenden los derechos a la vida, a la prohibición de torturas y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el principio de legalidad en materia penal, libertad de pensamiento, de conciencia y religión;[12] a ello hay que añadir que toda declaración de emergencia debe cumplir ciertos requisitos legales y que no todo disturbio tiene que ser catalogado como un peligro para la vida de la nación[13], por ello debe primar el principio de razonabilidad que deberá ser evaluado si ameritaba o no la situación en Bagua declararlo en emergencia.
La CIDH ha sostenido que “El Estado al privar de libertad a una persona, se coloca en una especial posición de garante (…) lo que implica que los estados no solo deben abstenerse de realizar actos que puedan infligir lesiones a la vida e integridad física del detenido, sino que deben procurar por todos los medios a su alcance, mantener a la persona detenida en el goce de sus derechos fundamentales y en especial, del derecho a la vida y la integridad personal (…) cuando el estado omite esta protección a los reclusos (…) viola el Art. 5 de la Convención Americana de derechos humanos e incurre en responsabilidad internacional[14].”

Hago referencia a estos preceptos porque en el informe del Relator Especial de la ONU, refiere que la Defensoría del Pueblo denunció la desaparición de Nelvin Wisum Kasem[15], pese a ser fotografiado durante su detención, hoy no se sabe nada de él, por lo que amerita una investigación exhaustiva y presunta responsabilidad de los agentes encargados de hacer cumplir la ley.

La CIDH ha señalado que la “infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos (…) el carácter degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar, degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima[16].” La propia CIDH ha señalado como una forma de violentar la integridad psíquica y moral, se manifiesta cuando los familiares recogen a sus cadáveres en condiciones poco comunes de muerte[17]. (Quemados, desmembrados, etc.) Recordemos que la cultura awajún, no permite la necropsia, sin embargo a sus muertos se les práctico la necropsia sin su consentimiento, pese a que la Constitución en el Art. 2.19 reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, a ello sumarle que por el tiempo que estuvieron los cuerpos en la morgue los cuerpos se los entregaron en un en estado avanzado de descomposición y por las quemaduras que presentaban los cuerpos; han provocado indignación y una afectación a la integridad psíquica y moral de los familiares de los nativos fallecidos, por no ser un acto normal en su cultura; agregando la despreocupación de las autoridades en dar explicaciones a sus familiares.

Uno de los hechos que no puede negarse es la tortura, los malos tratos y los tratos crueles de los que sufrieron nuestros hermanos indígenas[18], hay imágenes que muestran la tortura[19] a un indígena que en un estado de indefensión es pisoteado en las heridas[20] y pateado por un grupo de policías, que amerita una investigación ya que el Perú es signatario de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia es vinculante para el país.

Hay testimonios que afirman haber visto observado ejecuciones extrajudiciales, las cuales pueden ser determinadas mediante actividades criminalísticas, las cuales algunas tendrán que realizarse con autorización de las familias involucradas, por la sensibilidad cultural de las comunidades indígenas. A ello es necesario añadir que la Policía Nacional del Perú (en adelante PNP) tendrá que explicar cuáles fueron los motivos por los que no dejó ingresar a ninguna autoridad a la zona del enfrentamiento denominada la “Curva del diablo”; porque existen sospechas en creer que la PNP no dejó ingresar a nadie al lugar de los hechos con la finalidad de “limpiar el lugar”.

No obstante, el Relator Especial recibió información alegando irregularidades en las detenciones, incluyendo una ausencia de notificación de los motivos de la detención, así como limitaciones en la defensa legal de los detenidos.[21] Lo que motivo que los detenidos estuvieran incomunicados durante casi dos días, generando un clima de preocupación y angustia entre los familiares lo que también es catalogado como una forma de afectar la integridad psíquica y moral tanto de los detenidos como de los familiares[22].

Es necesario destacar que los detenidos en el cuartel El Milagro, no gozaban de un lugar compatible con su dignidad personal,[23] al extremo que el lugar de detención era similar a la de cualquier jaula de circo, en la intemperie, cubierto con una lona agujereada que filtraba el agua de la lluvia, sin colchones, sin baños y sin ningún tipo de abrigo; ¿Dónde estuvo el papel de garante del estado por los derechos humanos?

III. CONCLUSIONES

De lo que se puede afirmar en este corto relato, que lo que pretende es poner a debate los hechos y la realización de una investigación profunda sobre los hechos, es que sí hay elementos suficientes para que el poder judicial inicie investigaciones contra el Ministerio del interior, las altas esferas de la Policía Nacional y hasta el personal que operó el desalojo el 5 de Junio en Bagua, dicha preocupación e interés también es compartido por el Relator Especial quien observa con preocupación que, “durante su visita, varios representantes del Gobierno, incluidos integrantes de la fiscalía y del Ministerio del Interior, indicaron que las investigaciones en curso se enfocaban principalmente, y hasta exclusivamente, en los posibles delitos de los manifestantes indígenas y no en posibles irregularidades de la policía y otros actores durante los sucesos del 5 de junio y días posteriores.[24]”

Es oportuno que la justicia no discrimine y sea ciega al momento de impartirla, porque de lo contrario el principio de igualdad ante la ley y el estado de derecho serían un bonito discurso político para encarcelar a la parte más débil de un conflicto.

[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialista en Derecho Municipal y Regional, Especialización en Gestión de la Política Social y Especialización en Gestión de Desarrollo Sostenible. Cuenta electrónica: nrrubendario@hotmail.com
[2] Eduardo Galeano. Disculpen la molestia. Armados contra los pobres.
[3] Rocío Maldonado. Comisión de la verdad de Bagua en duda. Diario La República, versión electrónica: Revisado en 21 de julio del 2009. Disponible en World Wide Web: http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20090721/9/pagina/15
[4] James Anaya. Observaciones sobre la situación de los pueblos indígenas de la Amazonía y los sucesos del 5 de junio y días posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Perú. 20 de julio del 2009. Párrafo 30. Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/17542223/Informe-Final-Relator-Sobre-Bagua
[5] Op. Cit. James Anaya. Párrafo 22.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. STC N° 2488-2002-HC/TC.
[7] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/17610737/Codigo-de-Conducta-para-funcionarios-encargados-de-hacer-cumplir-la-ley-Res-34169
[8] CIDH. Serie 160. Caso Penal Castro Castro. Fundamento 250b.
[9] STC Exp. N° 0010 – 2002 – AI/TC, a fojas 138
[10] idem
[11] CIDH. Caso Villagrán Morales y Otros (niños de la calle). Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie 63, párrafo 144.
[12] Observación general sobre el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: estados de excepción y suspensión de derechos. Párrafo 7.
[13] Ibid. Párrafo 3.
[14] CIDH. Informe N° 41/99, Caso 11.491. Menores detenidos, Honduras, 10 de marzo de 1999; párrafo 136 y 137.
[15] Fotografía disponible en World Wide Web: http://www.flickr.com/photos/40724846@N02/3749692673/
[16] CIDH Caso Castillo Pertruzzi y otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C 52, párrafo 196.
[17] CIDH Serie 160. Caso Penal Castro Castro. Fundamento 338 y Ss.
[18] Ver video en World Wide Web: http://www.youtube.com/watch?v=cvt3tpzzvO0
[19] Fotografía disponible en World Wide Web: http://www.flickr.com/photos/40724846@N02/3749691651/
[20] Fotografía disponible en World Wide Web: http://www.flickr.com/photos/40724846@N02/3749692357/
[21] Op. Cit. James Anaya. Párrafo 23
[22] Obid. CIDH Serie 60
[23] CIDH caso Raxcacó Reyes, Sentencia del 15 de setiembre del 2005. Serie C N°133, párrafo 95.
[24] Op. Cit. James Anaya. Párrafo 29