Espacios de diálogo creados por el Estado para el diálogo intercultural en la Amazonía peruana

[1].
Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[2]

“Los Nadies:
Que no hablan idiomas, sino dialectos.
Que no profesan religiones sino supersticiones.
Que no hacen arte, sino artesanía.
Que no practican cultura, sino folklore.
Que no son seres humanos sino recursos humanos”.
Eduardo Galeano

SUMARIO: I. Espacios de diálogo creados por el Estado peruano para los temas indígenas de la Amazonía; II. La estructura del estado y las políticas interculturales; III. La interculturalidad como una política transversal o un ministerio indígena; IV. Rol de los gobiernos locales y regionales en las políticas interculturales; V. Algunas reflexiones finales.

I. Espacios de diálogo creados por el Estado peruano para los temas indígenas de la Amazonía.

Uno de los hitos que marca el inicio de la intervención por parte del estado peruano en la Amazonía, fue el Decreto Ley 21184, publicado el 18 de junio de 1975, durante el gobierno de Juan Velasco Alvarado, el cual promueve el asentamiento rural en zonas de frontera en la región de la selva, generando consecuencias violentas con los pobladores nativos de esas zonas, un claro ejemplo en la Región Amazonas fue el asentamiento de Borja.

Después del golpe militar de Morales Bermúdez en el año de 1978 se emitió el Decreto Ley N° 22175, que en su artículo 8 define a las comunidades nativas como “grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso”; realizándose de esta manera la distinción entre comunidades campesinas y nativas, ya que antes de este Decreto Ley eran considerados como poblaciones indígenas en general.

Mediante esta ley además de realizar la distinción con otras formas de asociación comunal, el Estado les reconoce sólo el uso y utilización de las tierras con aptitud forestal que se encuentren en sus territorios[3]. Esta cesión en uso que les otorga el Estado a los pueblos indígenas no se precisa por cuánto tiempo durará y si el Estado podría exigir la devolución de estas tierras. De esta forma, existe una situación incierta frente a territorios en los que los pueblos indígenas desarrollan sus actividades tradicionales.

Estas fueron las primeras normas que se empezaron a emitir con aplicación directa en la Amazonía, emitidas desde la capital sin ninguna aparente coordinación con las poblaciones amazónicas, quizás porque no había la exigencia normativa que así lo estableciera durante esos años.

Con la vigencia del Convenio 169 OIT, se obliga a los estados a “consultar” a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente, sin embargo desde la vigencia del Convenio 169 OIT hasta la fecha[4] he podido identificar aproximadamente 27 normas[5] con rango de Ley emitidas por el estado peruano sin la referida consulta que el convenio obliga; sin tomar en cuenta la dación de las normas administrativas que se derivan de cada una de estos dispositivos.

Recordemos que el Convenio 169 OIT fue ratificado por el Perú en el año de 1994 en pleno gobierno de Alberto Fujimori, en donde la dictadura era la característica principal de la gestión pública y las mesas de negociación o espacios de concertación de la población con el gobierno de turno no existían.

Una vez derrocada la dictadura instaurada por Alberto Fujimori, asume el gobierno de transición el Dr. Valentín Paniagua Corazao el 22 de noviembre del 2000; caracterizándose por ser un gobierno que promovía la participación de la sociedad civil
en las políticas públicas, generándose el primer espacio de concertación el 18 de enero del 2001 llamándose: “Mesa de Concertación de Lucha contra la Pobreza”, que significó que todos los actores principales de un determinado lugar generaran, mediante la participación, políticas inclusivas; sin embargo el espacio parecía no ser tan apropiado para tocar la temática indígena amazónica; por lo que el 14 de febrero se crea: Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas[6], mediante el Decreto Supremo 15-2001-PCM; convirtiéndose ésta comisión en el primer espacio para tratar los temas de la problemática indígena amazónica.

La mencionada “comisión” tenía un plazo de 120 días para elaborar un plan de trabajo que permita impulsar la problemática indígena en todos los sectores del ejecutivo. Cumplido el plazo la “comisión presentó un “PLAN DE ACCIÓN PARA LOS ASUNTOS PRIORITARIOS DE LA COMISIÓN ESPECIAL MULTISECTORIAL DE COMUNIDADES NATIVAS[7]” cuyo contenido es el siguiente:

1. Garantizar los derechos de propiedad de la tierra y de la seguridad jurídica de las comunidades nativas de la Amazonía.
2. Ampliar la educación intercultural bilingüe a todas las comunidades nativas y en todos los niveles: inicial, primario, secundario y superior.
3. Construir un sistema intercultural de salud y ampliar la cobertura de la salud pública entre las comunidades nativas.
4. Construir condiciones de paz y seguridad para las comunidades nativas de la selva central
5. Asegurar la participación de los Pueblos Indígenas en el manejo y en los beneficios de las áreas naturales protegidas.
6. Garantizar el acceso, uso y participación en los beneficios por parte de las comunidades nativas en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de su entorno y la prevención de daños ambientales y sociales negativos.
7. Proteger a los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario.
8. Respetar y proteger los conocimientos colectivos de los Pueblos Indígenas.

Para poder ejecutar el mencionado “Plan” en el 23 de junio, casi un mes de dejar la presidencia Valentín Paniagua, se promulgó el DS 072 – 2001 - PCM, el cual crea Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana; la cual estaría integrada por los ministerios de agricultura, salud, educación, energía y minas, de defensa, el PROMUDEH, la Defensoría del Pueblo, y los representantes de las organizaciones indígenas de la Amazonía.

La referida mesa de diálogo no pudo sesionar porque el “plan” recién fue publicado el 24 de julio del 2001, cuatro días antes de la salida de la Gestión de Valentín Paniagua, por lo que la labor le correspondería al siguiente gobierno de turno.

Durante el mandato de Alejandro Toledo, la perspectiva de tratar los asuntos indígenas fue distinta, el 5 de octubre del 2001 mediante el DS 111 – 2001 – PCM, se crea la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos[8], conocida como la CONAPA, la cual tenía como finalidad “promover, coordinar, dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas, programas y proyectos correspondientes a las poblaciones comprendidas, dentro del marco de las normas y principios establecidos en los Tratados Internacionales sobre la materia de los que sea parte el Perú. Para este efecto, la Comisión realizará toda clase de actos, así como las coordinaciones multisectoriales a que hubiere lugar, a través de la Presidencia del Consejo de Ministros[9]”; la cual estaba compuesta por 21 miembros ente representantes del ejecutivo, estudiosos de los temas indígenas y representantes de las comunidades indígenas.

Había cierta incertidumbre en la forma de la elección de los representantes de las comunidades como de los estudiosos en la problemática indígena y se tejieron innumerables comentarios de corrupción y favoritismo político que nunca fue probado. Además no hubo claridad en el rol que cumpliría la Mesa de Diálogo permanente para la solución de los problemas de las comunidades indígenas de la Amazonía peruana en este nuevo espacio de diálogo creado por el gobierno de Alejandro Toledo.

Después de casi 4 años de funcionamiento de CONAPA y los aparentes casos de corrupción se creó en abril del 2005, mediante Ley 28495, el Instituto Nacional de desarrollo de pueblos andinos, amazónicos y afroperuano[10], conocido como INDEPA, teniendo como función ser “el organismo rector de las políticas nacionales encargado de proponer y supervisar el cumplimiento de las políticas nacionales, así como de coordinar con los Gobiernos Regionales la ejecución de los proyectos y programas dirigidos a la promoción, defensa, investigación y afirmación de los derechos y desarrollo con identidad de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano[11]”.

Hay que rescatar que cuando se crea el INDEPA, es un organismo público descentralizado[12] - OPD multisectorial, con rango ministerial, personería jurídica de derecho público, con autonomía funcional, técnica, económica, financiera, administrativa y presupuestal, sin embargo es duramente cuestionado por la forma de la elección de los representantes de las comunidades indígenas.

Según menciona el dispositivo que regula el INDEPA, es el ejecutivo quien nombra a los miembros del Comité electoral y son ellos quienes se regulan después para la elección de los representantes de las Comunidades Indígenas, por lo que se generó mucha suspicacia, porque los representantes de las comunidades indígenas no gozaban de legitimidad en sus zonas de origen aduciendo que este espacio era un favoritismo político.

Con los escándalos políticos y económicos generados por CONAPA e INDEPA durante el gobierno de Alejandro Toledo, el gobierno sucesor de Alan García decide extinguirlos el 27 de febrero del 2001 mediante el DS 001 – 2007 MIMDES, con el que se aprueba la fusión de INDEPA al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social[13], lo que generó un gran malestar en las comunidades indígenas porque se entendía que todo el proceso de diálogo generado durante varios años otra vez había que quedado en “tabla raza[14]”. Si bien las comunidades indígenas reconocían que cuando se creó el INDEPA habían serias deficiencias estas podían ser corregidas en la próxima elección de los representantes que debería realizarse en el 2007, porque las elecciones de los representantes tenían que hacerse 6 meses antes del término de la gestión de los anteriores representantes; porque el mandato terminaba en el 2008; a pesar de que ya habían conversaciones en las bases indígenas para legitimar este espacio de diálogo, el ejecutivo decidió extinguirlo.

Para no dejar el vacío que se había generado con la extinción del INDEPA el 22 de junio del 2007 se emitió el DS 006 – 2007 MIMDES con lo que el INDEPA se transforma en la Dirección General de Pueblos Originarios y Afroperuanos, perteneciente al MIMDES.

Después de muchos reclamos y descontento de las propias organizaciones indígenas el 13 de diciembre se emitió la Ley 29146 que dejó sin efecto el DS 001 – 2007 – MIMDES y se restituyó la Ley 28495. Hay que resaltar que la voluntad política, del gobierno actual, de generar los espacios de coordinación ha sido mínima, pues el mandato de restitución de OPD para el INDEPA tuvo venir desde el Legislativo; y, pese a que se ordenaba que INDEPA estuviera adscrita en la Presidencia del Consejo de Ministros, el 01 de marzo del 2008 mediante Decreto Supremo 001-2008-MIMDES el INDEPA termina adscribiéndose en el MIMDES y ya no en la PCM en donde estuvo inicialmente.

Hay que recordar que el 19 de diciembre del 2007 mediante Ley 29157, el congreso le dio facultades al ejecutivo con la finalidad de que Legislara en función a la implementación del TLC y terminó dichas facultades en junio del 2008, en una situación en la que el INDEPA estaba en una incertidumbre, porque no se habían realizado las elecciones, el periodo de los anteriores representantes ya vencía y además porque no se sabía cuál sería su situación dentro de la estructura del estado. Este panorama no permitió que las comunidades indígenas pudieran participar ni opinar en la dación de los decretos legislativos en la implementación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norte América[15].

Todo este camino pedregoso que recorrió el INDEPA no permitió que las elecciones se realizaran conforme a su Reglamento, por lo que la nueva elección del Presidente Ejecutivo del INDEPA; Mayta Cápac Alatrista Herrera, reconocido por RS 010-2008-MIMDES, de fecha 24 de junio del 2008; ha generado entre los líderes indígenas una cierta disconformidad por la legitimidad que no goza el mencionado representante a pesar de contar con una trayectoria académica importante.

INDEPA ha sido duramente cuestionado por su inoperancia en ser un organismo interlocutor, concertador y generador de diálogo entre los pueblos indígenas y el estado peruano, ha sido cuestionado además cuando el estado peruano ha tenido que presentar los informes de los avances de la implementación del Convenio 169 OIT en políticas públicas concretas. En más de una oportunidad en Ginebra, sede de la OIT, INDEPA se ha presentado como la institución legitimada que colabora en la implementación de políticas públicas y que Estado peruano está cumpliendo con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 OIT, lo que las comunidades indígenas de base lo han desmentido en varias oportunidades por diferentes comunicados.

Tal situación ha llevado a pensar que INDEPA ha sido creada para “limpiar el rostro” del gobierno de turno en la aplicación de las políticas interculturales en el país y en la implementación del Convenio 169 OIT, algo que los políticos llaman el “títere” o “la pantalla” para hacer creer que en el país todo marcha muy bien cuando se refiere a los asuntos indígenas, seguramente con la finalidad de atraer las inversiones en la Amazonía peruana, de la que no estoy en desacuerdo, pero por la forma que se pretende hacer si es bastante cuestionable.

El 9 de agosto del 2008, la Asociación Interétnica de la Amazonía Peruana[16] - AIDESEP, decide convocar a un paro por la dación de decretos legislativos en la implementación del TLC, sin la debida consulta que establece el Convenio 169 OIT a las poblaciones indígenas, poniendo énfasis en el D. Leg. 1015 y 1073, que promocionaba la parcelación de las tierras de las comunidades indígenas de la Amazonía. Después de casi 45 días de una paralización en la Amazonía el presidente del Congreso firma la derogatoria de los Decretos Legislativos 1015 y 1073, ante la negativa del presidente de la República.

Frente al cuestionamiento de más decretos legislativos generados por la Ley 29157, el 12 de noviembre del 2008, el congreso decide instalar una mesa de negociación de hecho para la revisión de los decretos legislativos 1064, 1080, 1081, 1089 y 1090; en tal motivo el ejecutivo decidió crear una Mesa de diálogo permanente entre el Estado y los pueblos indígenas de la Amazonía, el 24 de marzo del 2009, mediante DS 002-2009-MIMDES, sin embargo AIDESEP decide abandonar la mesa de negociación por tener ciertas diferencias con la Confederación de Nacionalidades Amazónicas[17] (CONAP); por lo que las negociaciones se paralizaron.

Frente a esta falta de voluntad de poder conversar entre el gobierno y las federaciones amazónicas el Gobierno actual decidió continuar modificando e implementando los decretos legislativos cuestionados, a pesar de que tanto la CGTP – representante de la sociedad civil ante la OIT – y AIDESEP seguían insistiendo ante el ejecutivo y el congreso con la derogatoria de los mencionados decretos legislativos.

Ante el silencio por parte de los poderes del estado las comunidades indígenas deciden iniciar un segundo paro amazónico el 9 de abril del 2009. Durante la medida de fuerza instalada por las comunidades indígenas, se decide crear una comisión multisectorial que aborde la problemática del pueblo amazónico, mediante DS 031-2009-PCM.

Después del cinco de junio con los hechos sucedidos en Bagua se decide constituir el Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos a cargo de la formulación de un Plan integral de desarrollo sostenible para dichos pueblos, en los ámbitos de educación, salud, titulación, formalización de tierras y demás medidas necesarias[18]; mediante la Resolución Suprema 117-2009-PCM con fecha de 11 de junio del 2009.

Hoy después de lo accidentado que resultó ser el trabajo de las mesas de trabajo, no pretendo evaluar o comentar su trabajo, sin embargo considero que el mencionado proceso de dialogo ha permitido que el INDEPA mediante el Decreto Supremo 022-2010-PCM, retorne a la adscripción de la PCM.


II. La estructura del estado y las políticas interculturales

Del recuento rápido y su identificación de los distintos espacios de participación de los pueblos indígenas en la generación de las políticas públicas se puede estructurar el siguiente organigrama:

Aunque parezca algo problemático describir el diagrama que hemos presentado, es lo que actualmente se encuentra vigente para el tratamiento de los temas indígenas en el país y cuando se pretenda institucionalizar el espacio, de seguro que también podría ser muy problemático. Pero intentaré explicar de manera detallada cada uno de los espacios con la finalidad de identificar las principales dificultades, en la medida de las posibilidades.
La comisión multisectorial creada mediante DS 031 -2009-PCM y la Mesa de diálogo permanente creado mediante DS 002-2009-MIMDES actualmente no tienen funcionalidad a pesar de no haber sido derogadas siguen siendo dos espacios inoperantes pese a que la Mesa de diálogo permanente empezó a reunirse sin AIDESEP, es por eso que en algún momento fue denominada por algunos grupos de estudio como la “mesa de CONAP”.
El “grupo nacional,” que hoy se encontraba trabajando en las cuatro mesas, no es más que la continuidad de una Comisión creada en el año 2001, y su trabajo está dedicado a actualizar el “plan de acción” presentado hace algunos años y que no fue tomado en cuenta por el gobierno de Alejandro Toledo; además tuvo como tarea investigar los hechos ocurridos en la curva del diablo el 5 de junio, el análisis de los decretos legislativos emitidos en la implementación del TLC e implementar el mecanismo de consulta para los pueblos indígenas. Es decir esta comisión retomó el trabajo que se dejó en el año 2001 con nuevas tareas contextuales y como tal ya concluyó su labor.
En todo este panorama de mesas y comisiones, es necesario advertir que INDEPA parece no tener el papel protagónico con el que fue creado y muy por el contrario se ha quedado muy rezagado en este tipo de intervención con una participación mínima.

I. La interculturalidad como una política transversal o un ministerio indígena

De lo descrito podemos afirmar que el tema indígena es una corriente que debe empezar a ser vinculante dentro de la estructura del estado, es realmente complejo el asunto y no creo que con una “varita mágica” podamos arreglar las cosas, pero además es necesario preguntarnos ¿qué va a pasar después del trabajo del “grupo nacional”? Ya lo había reseñado anteriormente, este “grupo nacional” es sólo temporal, ¿qué va a pasar con agenda indígena? ¿Haremos otro paro para estar dentro de las estructuras del estado? ¿Esperaremos sentados la implementación de las tareas elaboradas en las mesas de trabajo? ¿cómo vigilaremos que lo trabajado en las mesas es lo que se está implementando?

Voy a ensayar dos alternativas que son disímiles entre sí, pero que a lo largo de la gestión pública en el país se ha venido dando y probablemente, sino cambiamos de actitud podamos repetirla.

Una alternativa es que el tema indígena se convierta en una política transversal, desde la PCM hacia los sectores. Recordemos que a fines de los 80 el tema de género fue muy sonado, se buscaba la igualdad de las mujeres en la sociedad y se planteó que se generaran políticas inclusivas en todos los sectores, sin embargo se planteó “que lo que no expresa no existe"es decir lo que no aparece expresamente en un espacio tan parecido no termina por distinguirse y entonces se sigue violentando los derechos de las personas distintas. Es así que por ello que en los 90 nace el PROMUDEH hoy MIMDES.

Un rasgo parecido ocurrió con el tema ambiental, después de los 90 con la Convención de Rio y luego de la Kyoto se puso en agenda mundial el tema ambiental. Recordemos que en nuestra administración pública el tema ambiental era visto hasta por el Ministerio de Defensa, y en la aplicación de las políticas ambientales por parte del estado al encontrarse tan dispersa las actividades de precaución como de protección, ninguno de los sectores funcionaba con la esperanza que el otro lo haga, o por temas presupuestales. Tal es así que en la gestión de Alan García se ha creado el Ministerio del Ambiente con la finalidad de que las políticas públicas en temas ambientales puedan ser eficientes y eficaces.

Recogiendo estas dos experiencias en gestión de políticas públicas sobre temas tan disímiles pero importantes para el respeto de los derechos fundamentales de las personas, mi pregunta es ¿EL TEMA INDIGENA DEBE CONVERTIRSE EN UN TEMA TRANSVERSAL O EN UN MINISTERIO”?

Esta es una pregunta muy difícil de responder, pues tendríamos que evaluar la gestión de ambos ministerios desde su creación hasta el día de hoy, visualizando si en realidad éstos han logrado tutelar los derechos fundamentales de las personas en sus respectivos sectores, o han generado más burocracia dentro del aparato del estado. A ello hay que sumarle si los indígenas al final con todos los mecanismos de presión empleados a lo largo de estos años para hacerse escuchar, quieren en realidad un Ministerio o simplemente desean que sea algo transversal.


II. Rol de los gobiernos locales y regionales en las políticas interculturales

Frente a toda esta incertidumbre de políticas nacionales, es necesario preguntarnos ¿Qué estaban haciendo los gobiernos regionales y locales por la problemática indígena? ¿Se puede hacer algo desde los espacios locales y/o regionales?

No es mi intención en este foro analizar si las políticas públicas de la Región Amazonas en temas interculturales son eficientes o no, sino dar una rápida revisión sobre la estructura de gestión planteada por esta gestión.

Además creo que sería oportuno revisar la legislación pertinente para identificar las posibilidades de implementación de políticas públicas interculturales desde el ámbito local y regional.

Como un primer punto es necesario ubicar dentro del organigrama del Gobierno Regional de Amazonas la oficina encargada de velar por las políticas interculturales.

Si bien el Art. 8 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la cual contiene los principios por los que debe regirse la gestión regional, se encuentra el principio de inclusión el que obliga a los gobiernos regionales a desarrollar políticas y acciones integrales a favor de las comunidades campesinas y nativas, nutriéndose de sus perspectivas y aportes y la Ley orgánica de Municipalidades en su artículo X promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental, con la participación de todos los actores de la jurisdicción, entre ellos las comunidades nativas.

Si hay normatividad que faculta la implementación de políticas locales en temas interculturales ¿Por qué no se han implementado? ¿Las comunidades indígenas son sujetos de derecho o sujetos de protección?

Considero que las respuestas pueden ser muy variadas dependiendo del enfoque que se le pretenda dar. Lo cierto es que ni siquiera hemos podido conciliar en los temas de planificación presupuestal, por lo que quizás pensar en temas de planificación de políticas interculturales es aún todo un reto.

Sin embargo pese a que el panorama no es de lo más alentador creemos que las estructuras de los gobiernos regionales como los locales deben responder a las necesidades concretas y reales de población indígena, porque hay muchos problemas que actualmente se están discutiendo a nivel nacional que pudieron haberse solucionado a nivel local.

De la revisión de los organigramas de las Municipalidades de Chiriaco y Condorcanqui que son las municipalidades, una distrital y la otra provincial respectivamente, que tienen dentro de su jurisdicción a comunidades nativas, no son funcionales, son solamente meros instrumentos de gestión que han servido para cumplir las exigencias del Ministerio de Economía para sus asignaciones presupuestales, pero que en la práctica no son útiles. En resumen pedir bajo estos antecedentes una política regional que no se construya desde lo local tampoco sería legítimo, pero a pesar de ello ninguna de estas propuestas existen, por lo que también queda tarea pendiente a nivel local.

Como lo dije al inicio de este acápite no es mi intención evaluar la gestión en temas de políticas interculturales, sino simplemente recrear el organigrama y las acciones vistas desde un plano local y regional para reflexionar sobre si nuestra forma de organizarnos para la gestión goza de funcionalidad e institucionalidad al momento de implementar políticas interculturales en la Región Amazonas. Detallar minuciosamente si hay o no políticas interculturales eficientes en la región no es mi intención ni motivo de esta ponencia, pero sí cuestionar la forma como se pretende impulsar las agendas interculturales desde estructuras de administración que no tienen nada intercultural, por lo que considero que todo esto no es más que un proceso de asimilación mientras que en las unidades territoriales de administración del estado no se incluyan a las comunidades respetando sus cosmovisión.

I. Algunas reflexiones finales

El modelo económico ha corrido mucho más rápido que la gestión pública y no es motivo para sentirnos mal si hay desaciertos en la implementación de mecanismos que ayuden a tutelar los derechos y libertades de las minorías; pero tampoco es escusa suficiente para dejarlo de lado y cerrar los ojos ante el empobrecimiento y desigualdades de poblaciones que son muy ricas en recursos, tanto humanos como naturales.
Es hora de que tanto a nivel local pongamos en práctica esa sabiduría ancestral, como le llaman los hermanos awajún, para poder iniciar un diálogo intercultural desde las bases hasta las federaciones, desde un centro poblado hasta un nivel regional, y en conjunto crear políticas nacionales que nos ayuden a guiar el camino de un desarrollo participativo en beneficio de todos los peruanos.

[1] Actualización realizada el 10 de febrero del 2010
[2] Ponencia presentada por Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas, en el Panel Foro “Las políticas públicas interculturales en aplicación del Convenio 169 OIT en la Región Amazonas” en la ciudad de Chachapoyas el 16 de setiembre del 2009.
[3] Art. 11 del Decreto Ley N° 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva
[4] Fecha de referencia 16 de setiembre del 2009
[5] Las normas referidas son: Ley 26505 Ley de Inversión privada en comunidades campesinas y nativas; Ley 26570 Ley que modifica la Ley 26505; Ley 26834 Ley de áreas naturales protegidas; Ley 26839 Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento sostenible de la Diversidad Biológica; Ley 27037 Ley de Promoción de inversión en la Amazonía; Ley 26262 Ley General de Semillas; Ley 27300 Ley de aprovechamiento de plantas medicinales; Ley 27158 Ley que dispone la aplicación del impuesto a la renta para las empresas ubicadas en selva y frontera comprendidas en la Ley 23407; Ley 27308 Ley forestal y fauna silvestre; Ley 27460 Ley de promoción de Acuicultura; Ley 27505 Ley del Canon; Ley 27811 Ley que establece el régimen de protección de conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos; Ley 27316 Ley de Aplicación de Garantías para la importación de mercancías destinada a la Amazonía o al amparo del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiana; Ley 27818 Ley para la educación bilingüe intercultural; Ley 28150 Ley que crea la Comisión revisora de la legislación sobre Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas; Ley 28736 Ley para la protección de pueblos indígenas u organismos en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial; D. Leg. 994 Promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola; D. Leg. 1015 y su modificatoria 1073 Unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y la selva con los de la costa; D. Leg. 1064 Aprueba el régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, D. Leg. 1089 Establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales; D. Leg. 1090 Aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre; Ley 29317 Ley que modifica e incorpora artículos al D. leg. 1090; D. Leg. 1081 Sobre Recursos hídricos; Ley 29338 Ley de recursos hídricos; Ley 29325 Ley del Sistema Nacional de evaluación y fiscalización ambiental
[6] En adelante se le llamará “Comisión”
[7] En adelante se le llamará “Plan”
[8] En adelante se le llamará CONAPA
[9] Art. 2 del DS 111-2001-PCM
[10] En adelante se le llamará INDEPA
[11] Art. 2. Ley 28495.
[12] En adelante se le llamará OPD
[13] En adelante se le llamará MIMDES
[14] Expresión que significa “borrón y cuenta nueva”
[15] En adelante se le llamará TLC
[16] En adelante se le llamará AIDESEP
[17] En adelante se le llamará CONAP
[18] En adelante se le llamará “Grupo nacional”

La noche del Estado Constitucional. Anotaciones de la "necesidad pública" del Caso Majaz.

Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1].

17 de enero del 2009

SUMARIO: I. Introducción, II. Camino hacia la “cocina” llamada estado constitucional; III. ¿El cocinero debe fundamentar sus decisiones?; IV. Las “ordenes del cocinero” en el Perú, V. ¿Se salvará la gallina?; VI. Conclusiones; VII. Referencias


I. INTRODUCCIÓN

Una de las historietas que me sacudió el inconsciente, que me permitió ver el contexto de espaldas a la pantalla de la televisión; fue aquella historia que narró Adolfo Perez Esquivel[2] citando a Eduardo Galeano que decía:

“Un cocinero de un restaurant muy prestigioso decide reunir en su cocina a todos los animales; se hicieron presente los faisanes, los cerdos, los patos, los conejos, los corderos, entre otros. Fue en el momento en el que todos estaban reunidos cuando el cocinero decide preguntarles: ¿en qué salsa quieren ser cocinados? –en ese instante el silencio invadió la cocina – y en el fondo del ambiente una gallina muy temerosa se abre paso y le dice al cocinero: “yo no quiero ser cocinada”; el cocinero muy enfurecido le replico: “eso, está fuera de discusión; aquí lo único que ustedes pueden escoger - dirigiéndose a todos - es la salsa en la que quieren ser cocinados.[3]”

Cualquier analogía con la realidad; es permitida, y creo encontrar más de una similitud con el supuesto estado constitucional en el que estamos viviendo. Algunos hacen las reglas, otros las obedecen; algunos nos mostramos inconformes con lo que se norma y no encontramos canales válidos para hacer escuchar nuestra posición u opinión; y el final de la historia es la violación de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como también en los instrumentos internacionales.

En este pequeño documento lo que pretenderé hacer es recopilar algunas de esas “órdenes del cocinero” - reflejadas en normas - que permiten la extracción de recursos naturales, basados en la facultad de ser “cocinero” – en este caso permitido por la Constitución – bajo los principios de necesidad pública, interés público e interés nacional, los cuales deberían responder a la necesidad del pueblo, al interés del pueblo y al interés de toda la nación; pero parece que en la práctica por la forma poco argumentativa – base de un estado constitucional - parece ser que solo tutela el interés, las necesidades de un grupo de personas, que se creen cocineros.

Espero poder llamar la atención de los que hemos estudiado o estamos estudiando derecho de manera seria, porque el derecho no es repetir de memoria las “órdenes del cocinero”, las que se encuentran en los diversos códigos, leyes orgánicas y en toda esa telaraña de normas; sino muy por el contrario, el derecho es justificar dentro de sus contenidos normativos los fines para los cuales fueron creados, postulados que deben ser concebidos en armonía con la Constitución; y de no cumplirlos estos se convertirían en “órdenes de la dictadura del cocinero” que atentan contra los derechos fundamentales las cuales no deben ser aceptadas por ninguna “gallina”, salvo que te creas gallina.


II. CAMINO HACIA LA “COCINA” LLAMADA ESTADO CONSTITUCIONAL

Recordando rápidamente; Hobbes[4] nos decía que en un estado de naturaleza - es decir en un estado sin normas – todos eran libres e iguales, pero a la vez se vivía en un completo estado de inseguridad porque como todos tienen derecho a todo, no hay propiedad; nadie puede decir “esto es justo” o “esto es injusto”; o “esto es mío” o “es de aquel”, porque no hay propiedad, lo que generaba que ninguna persona pueda reclamar legítimamente algo para sí, es decir, nadie respeta la propiedad ni las pertenencias de nadie, no se respeta porque no hay un poder común que pueda castigar a los infractores. Locke[5] nos decía – respecto a este mismo tema – que las todas las personas en un estado de naturaleza tenemos la condición de consultar a la ley natural y determinar qué cosa es justo o injusto, por medio de la razón. En el estado naturaleza que Locke planteaba existía la propiedad, Dios era el primer propietario, puesto que era creador de todo; y las personas adquieren la propiedad como consecuencia del fruto de su trabajo, quienes para protegerla deciden asociarse voluntariamente con la finalidad de defender la propiedad. Rousseau[6], completando la historia, nos dice que el hombre en un estado de naturaleza vive de lo que la naturaleza le provee y que no necesita asociarse, y si lo hace es producto de una estrategia para sobrevivir y es la sociedad quien lo corrompe, es decir el ser humano no decide asociarse con fines políticos, sino surgen con fines de conveniencia, en donde se adquiere: moralidad, racionalidad, sociabilidad, elementos que luego le permitan establecer el contrato social.

El hombre al haber asumido el cumplimiento de las reglas mediante el contrato social, surgen preguntas como: ¿Quién hace las reglas? ¿Por qué debo obedecer? Frente a estas interrogantes surge la teoría de la división de poderes de Montesquiev[7], quien nos dice que quien hace las normas no es el mismo quien las ejecuta, ni tampoco puede ser él quien resuelva los conflictos. Esta teoría hizo que los parlamentos fueran los encargados de elaborar las leyes.

El estado de derecho, fue conocido como aquel estado en el que se tenía que respetar las normas jurídicas porque se emanaba de un órgano encargado para ello, en el que sólo importaba que se respetara la forma procedimental de cómo se hacia la norma, más no su contenido material. Esto provocó - como ejemplos claros – que el nazismo justifique los más horrendos crímenes basados en la legalidad. “Con un concepto tal de estado de derecho, carente de contenidos, se producía un vaciamiento que omitía los principios político constitucional; como son los fines del estado y la naturaleza de la ley. El calificativo de estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación pública y privada generándose la arbitrariedad al momento de exigir el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese”[8].

“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado … ”. [9]

En resumen en el Estado Constitucional, la Constitución es la norma suprema de un estado democrático, documento que contiene los valores de una sociedad en un determinado tiempo como producto del pacto social. Es decir la regulación de las conductas sociales y de los poderes públicos se rige por el “Derecho Constitucional[10]” y ya no por el “Derecho Legal”.


III. ¿EL COCINERO DEBE FUNDAMENTAR SUS DECISIONES?

En este documento no voy a entrar a debatir los pormenores de la forma cómo se aprobó la Constitución, si es o no es dada en un proceso democrático, si es emitida por un Poder Constituyente, entre otros; temas que pueden generar apreciaciones subjetivas y teorías contrapuestas; partamos entonces que la Constitución cumple todos los supuestos para reconocer que es un documento que constituye todos los valores y principios de la nación peruana, y como tal merece ser considerada como norma en “la que se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas básicas de convivencia social y política, y además crea y regula el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma[11]”; y como última función es la que controla y articula[12] el poder político.

La pregunta inicial de este acápite refiere – en términos serios - ¿si el poder ejecutivo tiene la obligación de justificar los actos de gobierno? Considero importante antes de empezar a desarrollar este punto mencionar que las Sentencias del Tribunal Constitucional tienen fuerza vinculante para todos los poderes del estado; (Poder Legislativo, Poder ejecutivo y Poder Judicial, para tenerlos en cuenta)

(...) puesto que prácticamente toda cuestión jurídico-constitucional puede ser planteada de alguna manera al Tribunal Constitucional (...) su interpretación tiene, como consecuencia de la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional para todos los órganos del estado, tribunales y poderes públicos (...) una importancia extraordinaria. Los Tribunales Constitucionales deciden sobre el derecho constitucional de manera vinculante en última instancia y por tanto con autoridad.[13] (subrayado intencional)

Siendo que toda Sentencia del Tribunal Constitucional es de obligatorio cumplimiento para todos los poderes del estado, es necesario rescatar una Sentencia de este mismo colegiado;

“La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor Justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos (…) [cuando un poder del estado] ejerce un poder discrecional, (…), para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección, “El único poder que la Constitución acepta como legítimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto social” (Tomás-Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica a la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96)[14]” (subrayado intencional)

Del contenido de esta Sentencia del Tribunal Constitucional debemos rescatar – de manera teórica – dos términos que debemos distinguir: razonabilidad y racionalidad. Los analíticos definen lo racional simplemente como un factor de mero procedimiento;[15] como un juicio lógico-formal de atingencia por parte del acto decisorio a reglas positivas que no siempre derivan en una decisión jurídica razonable, es decir se sigue el procedimiento lógico deductivo para dar validez a los actos. Mientras que la idea de “razonable” debe entenderse como aquella legitimidad sociológica[16], como aquella capacidad de poder justificar de acuerdo a sus creencias y culturas un determinado caso, basando en la argumentación; en palabras de Perelman[17]: “convencer al auditorio”.

Cuando líneas arriba esbocé, de manera muy sucinta, la evolución de la regulación de las conductas sociales habíamos dejado sentada la posición, que en un Estado Constitucional no era suficiente la justificación deductiva de las normas sino también era necesaria la motivación de los actos de los poderes del estado[18], y como tal argumento era vinculante porque estaba contenido en una sentencia del tribunal Constitucional[19]; y por consiguiente debería cumplirse.

Es necesario, desde mi punto de vista, hacer un paréntesis para señalar que en la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional – en donde menciona que todo acto de cualquier poder del estado debe justificarse – utiliza de manera indistinta los conceptos de racionalidad con los de razonabilidad, considero importante este distinción para fundamentar si en realidad estamos en un estado constitucional o nos hemos quedado aún en un estado de derecho; porque mucho dependerá de ello el análisis de la norma que citaré a continuación.


IV. LAS “ORDENES DEL COCINERO” EN EL PERU

La premisa de este acápite es que cuando se vive en un Estado Constitucional de derecho, el legislador no es omnipotente, en el sentido de que las leyes que él produce no son válidas sólo porque son vigentes, o sea producidas en las formas establecidas por las normas en relación con su producción, sino que lo son si, además, son coherentes con los principios constitucionales;[20] en arreglo al principio constitucional de la vigencia de un estado democrático; recogido en el Art. 3[21] y 43[22] de la Constitución Política del Perú.

Este principio de “vigencia de un estado democrático” el cual debe entenderse que la titularidad del poder reside en el pueblo; ya sea de manera directa, representativa o participativa. Es una forma de convivencia social en la que todos sus habitantes “deberían” ser libres e iguales ante la ley. La noción de igualdad ante la ley – la que permite vivir en un estado derecho, reconocido por la Constitución – implica que debe ser tenida en cuenta en dos planos convergentes: “En el primero, se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona (…)

Dicha igualdad implica lo siguiente:
a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable[23], y
b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.

También se ha expresado que tal derecho,

(…) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (…)[24].”

Teniendo como premisas lo antes descrito es oportuno revisar y analizar – a manera de verificación – si en verdad en el Perú, con las reglas dictadas por el “cocinero”, se puede vivir en un estado democrático, tomando como punto de partida a la Constitución como instrumento normativo y político.

Para este análisis he tomado – de manera intencional – el DECRETO SUPREMO Nº 024-2008-DE[25]. En el que declaran de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras y se autoriza a empresa minera a adquirir derechos dentro de los cincuenta kilómetros de zona de frontera a favor de la empresa Xiamen Zijin Tongguan Invesment and Development Co. Ltd.

Uno de los primeros puntos que podemos señalar de la enunciación de este dispositivo, es la utilización del término: “necesidad pública” al que le añadiré – porque también es comúnmente utilizado; - “interés público” e “interés nacional”. La primera impresión que nos da es que son términos envestidos de vaguedad[26] al cual le podemos dar un significado, conforme a nuestras creencias, a nuestra concepción cultural, a nuestros valores, a nuestras percepciones y hasta nuestros enfoques de desarrollo. Es por ello que en un estado Constitucional de Derecho ya no basta con la referencia a la autoridad y a ciertos procedimientos, sino que también se requiere un control en cuanto al contenido[27] y ése contenido se sustenta mediante la argumentación la cual debe ser razonable – como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional, de manera vinculante a todos los poderes del estado. En otros términos, el poder legislativo – para emitir las leyes – como el poder ejecutivo – para emitir los Decretos Supremos – y el poder judicial – al dictar sus sentencias - debería motivar mediante principios razonables sus contenidos; esto permitiría que la función endoprocesal de la motivación nos abra el camino de ejercicio de las garantías constitucionales como mecanismo de protección de nuestros derechos constitucionales; sin embargo como hemos podido apreciar este derecho de tutela jurisdiccional efectiva, en la forma de acceso a la justicia, se ve lesionado al no encontrar argumentos que rebatir sobre términos que son muy vagos en su aplicación pero que afectan directamente la vida de las personas.

Quizás los defensores de “las órdenes del cocinero” argumenten: “El hecho de que el término de aplicación sea indeterminado, no limita el derecho de ejercerlo; muy por el contrario permite que quien ejercita tales facultades se envista de discrecionalidad al momento de resolver y no violaría ningún derecho pues éstas facultades están reconocidas en la Constitución.” Frente a esta autoflagelación considero oportuno anotar, la diferencia sustancial que existe entre lo que se debe considerar como “discrecional” y “arbitrario”; en términos muy sencillos puedo definir lo discrecional, como la fundamentación de sus actos frente a conceptos jurídicos indeterminados; y, como arbitrario, al silencio de justificación material que guarda el poder público frente a un concepto jurídico indeterminado justificando su decisión mediante una lógica formal deductiva.

Los conceptos jurídicos indeterminados, no son un problema en la regulación de las conductas sociales, al contrario son mecanismos que garantizan el fortalecimiento de la democracia deliberativa, esto es, la democracia entendida como un método en el que las preferencias y los intereses de la gente pueden ser transformados a través del diálogo racional de la deliberación colectiva[28] porque las conductas sociales ni los derechos fundamentales pueden ser entendidos como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días;[29] pero cuando nos encontramos que los poderes del estado no cumplen con tales requisitos, creo que podemos afirmar que tales decisiones terminan siendo arbitrarias e impositivas.

Un segundo punto de análisis es sobre la forma como se ha fundamentado el DECRETO SUPREMO Nº 024-2008-DE[30]. En donde se declara la necesidad pública a inversión privada en actividades mineras y se autoriza a empresa minera a adquirir derechos dentro de los cincuenta kilómetros de zona de frontera a favor de la empresa Xiamen Zijin Tongguan Invesment and Development Co. Ltd. En el mencionado dispositivo se hace un recuento de la imposibilidad de que un extranjero pueda adquirir o poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad;[31] salvo se declare como necesidad pública, posteriormente hace un recuento de la forma como la empresa ha adquirido los mencionados derechos mineros, más adelante nombra el D. Leg. 757 detallando su Art. 13 en donde se le da la potestad al ejecutivo de declarar la necesidad pública para proyectos mineros; y por último reconoce que la dación del mencionado Decreto Supremo se debe a la solicitud de la empresa en cuestión.

De lo detallado anteriormente, no se puede apreciar en ningún considerando la fundamentación material de la “necesidad pública”, ya lo había anotado anteriormente; el Tribunal Constitucional de manera vinculante para todos los poderes del estado, obliga a que todo acto debe ser razonable; es decir, debe decirse el ¿Por qué? de la decisión tomada, y más aun cuando ésta es discrecional y afecta otros derechos fundamentales de las personas involucradas.

Este tipo de actitudes, por parte del poder ejecutivo, nos haría suponer que en el Perú no se vive en un Estado Constitucional de Derecho, porque no se está respetando el derecho a la igualdad[32] a todas las personas involucradas en la “necesidad pública” declarada por el gobierno, en el sentido de que si el principio de igualdad, es un derecho fundamental éste comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y a las desigualdades arbitrarias.[33]

En este caso, se ve involucrada la propiedad de las comunidades campesinas de los distritos de Carmen de la Frontera, Ayabaca y Pacaipampa, los cuales están garantizados por la Constitución;

Art. 2
“Toda persona tiene derecho
(…)
16. A la propiedad y a la herencia,


Art. 70
“El derecho de propiedad es inviolable.”

La propiedad de las comunidades campesinas no son menos que la propiedad extranjera, sino como lo dice la propia Constitución son iguales ante la ley; y tomando en consideración el plano de la igualdad como ente de organización y actuación del Estado Social, éste debería implementar mecanismos que permitan una relación de igualdad de las organizaciones y personas frente a una inversión minera de capitales muy superiores a los de un campesino; sin embargo como se puede apreciar, es el mismo Estado quien, en una clara omisión de rol ordenado por el Tribunal Constitucional – promociona inversiones sin ningún tipo de justificación de sus actos frente a los connacionales, violentándose la propiedad.

Tal situación se complica más, porque se trata de comunidades campesinas, quienes tienen un trato diferenciado por la suscripción del Convenio 169 OIT; la cual recoge en su Art. 15, numeral 2:

“2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

Sin embargo, pese a existir resultados de una consulta ciudadana, en donde se manifestaba el rechazo a la actividad minera en la zona, que fue impulsada por sus gobiernos locales ésta no ha sido tomada en cuenta al momento de fundamentar la “necesidad pública” de la mencionada actividad, contraviniendo el numeral 1 del Art. 7 del Convenio 169 OIT, que dice:

“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”

Pese a que el Convenio 169 OIT tiene rango Constitucional, éste en la práctica parece ser un bonito documento que adorna las bibliotecas de los mejores teóricos en Derecho, afirmación que sostengo ante el silencio de los colegios de Abogados, de las ONG´s, de las Facultades de Derecho y de todas las personas que nos dedicamos al quehacer jurídico.

Con los argumentos que he recogido, no me queda más que afirmar que en el Perú estamos muy lejos de vivir en un Estado Constitucional de Derecho; quizás suene duro afirmarlo – pero desde el punto de vista teórico – creo que vivimos en un estado totalitario; en donde las mayorías parlamentarias, en complicidad con el gobierno de turno; no tienen el más mínimo respeto por las minorías, en donde la violación de derechos fundamentales es justificado a cualquier precio con la finalidad de satisfacción de intereses de un grupo o de la simplificación administrativa, en donde la norma solo se justifica por los canales del formalismo y donde los abogados empiezan a danzar en medio de los discursos tontos de un poder que no se encuentra legitimado.

Un argumento que, quizás pretenda rebatir estas apreciaciones nos diría: “El Perú necesita promover la inversión, necesita más dinero para pagar profesores, médicos, militares, entre otros; necesitamos dinero para hacer postas médicas, servicios de agua, servicios de luz, entre otros”. Este argumento puede ser relativamente tan cierto, pero este es un caso muy común en el ámbito del derecho que lo conocemos como el conflicto de derechos; y frente a estos casos – tomando la teoría de Alexy[34] – debemos hacer una distinción y ponderación entre los principios y las reglas; por ejemplo: la propiedad de un campesino Vs. La propiedad de un extranjero; el derecho a la igualdad Vs. Recursos económicos para el gobierno central; el derecho a libertad de elegir mi propio modelo de desarrollo Vs. Mejor recaudación; el reconocimiento a la igualdad como integrante de la dignidad de un persona Vrs. Mejorar los ingresos para el país; - son solo ejemplos, pues podríamos hacer muchos también con los efectos de cada una de las actividades que se proponen. Este análisis nos permite establecer, los principios por la que las reglas deben implementar su cumplimiento y no al revés; y frente a ello en la doctrina encontramos el principio de la ponderación, que en este caso no ha sido tomado en cuenta. Estoy seguro, que de contener este análisis de ponderación, ante un conflicto de titularidad de derechos, en una resolución el gobierno central, en muchos casos tendría que abortar muchos de los proyectos extractivos, que impone bajo la fuerza a comunidades campesinas y nativas.

El “cocinero” estará feliz que no existan “gallinas” en su cocina, porque muchas “gallinas” cuestionaría las reglas, porque obligaría a que se respete el derecho a elegir, no dentro de los parámetros que nos imponen sino dentro de los parámetros que nos permitan vivir con dignidad y no estar condenado a morir porque alguien me lo impone simplemente por no saber pensar.


V. ¿SE SALVARÁ LA GALLINA?

No quisiera ser pesimista pero, la tarea es bastante ardua. Hace algunos meses la Corte Superior de Lima. Cuarta Sala Penal Especial, evaluó la aplicabilidad de un acto administrativo del Poder Ejecutivo, mediante el Control Difuso; disponiendo mediante Resolución Exp- 039 -02. – me refiero al caso Jalilie – que el derecho de gracia otorgado por el Presidente de la República, si bien es cierto tiene las facultades contenidas en la Constitución; éste se olvidó de justificarlas y por consiguiente consideró que era inaplicable.

El mencionado proceso llegó a la justicia constitucional, en donde increíblemente resolvió de la siguiente manera: (cita textual)

“31. Si bien se advierte que la resolución suprema inaplicada carece de motivación, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el derecho de gracia concedido, este Tribunal considera que habiéndose dilucidado la ausencia de arbitrariedad del acto mediante el cual se decreta la referida gracia presidencial, toda vez que es respetuoso de sus límites materiales y formales derivados de la Constitución, la falta de motivación no invalida la resolución adoptada.

32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado[35]. “(Subrayado intencional)

En términos sencillos: Señores de la Corte Superior ustedes tienen razón, pero de aquí en adelante por favor apliquen ese criterio, en este caso no. Este tipo de resoluciones nos hacen reflexionar profundamente sobre otros temas que no son de competencia aquí, pero son importantes tocar en algún momento[36]. En resumen, será necesario preguntarnos ¿habrá un juez en Berlín?, como nos decía Ferrajoli[37], coincido con él, en que no, pero tampoco soy de la idea de hacer lo que Locke dijo hace tres siglos, el famoso “llamado al cielo[38]”, es decir al recurso de rebelión y a la violencia, que curiosamente es reconocido por la Declaración Universal de los derechos humanos en su Preámbulo:

“Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión[39];”

Sin embargo, es necesario tomarlo en cuenta, cuando nos vemos amenazados por el cuchillo del “cocinero” cuando éste ya tiene lista la salsa.


VI. CONCLUSIONES

A) Una de las más tristes conclusiones a la que puedo arribar es que los hombres sobre el plano jurídico, ciertamente son incomparablemente más iguales que en cualquier época, gracias a las innumerables cartas, Constituciones y declaraciones de derechos. Pero en realidad, son también inmensamente desiguales en lo concreto. En "el tiempo de los derechos" - para usar la expresión de Norberto Bobbio - es también la época de su mayor violación masiva y de la más profunda e intolerable desigualdad.”

B) En la teoría podemos afirmar que la razonabilidad es la capacidad de “construir y justificar nuestras creencias, regular nuestras acciones y dar cuenta de ellas”; y “justificar nuestras creencias” no es más que pensar para comprender y para actuar según un propósito, disponer un orden en nuestras acciones, distinguir “lo razonable y lo lógico de lo absurdo o irracional en un mismo contexto; ordenar el mundo de acuerdo a criterios culturales definidos anteriormente; pudiendo explicar ese mundo a los demás y a nosotros mismos”. Sin embargo parece que en el Perú este tipo de funcionalidad no se cumple en el poder ejecutivo, poder del estado en el que solo se justifica lo racional formal deductivo en cada uno de sus actos

C) Es necesario dejar en claro que el Tribunal Constitucional obliga a los poderes públicos a justificar, motivar sus actos bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad frente a caso en concreto; con la finalidad de que éstos no se conviertan en actos arbitrarios; sin embargo al parecer cuando el propio Tribunal Constitucional tiene intereses tampoco se manifiesta con autonomía.




VII. REFERENCIAS

· ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. ISBN: 54-259:0939-2. Pág. 81 y Ss.
· ATIENZA, Manuel: “Por una razonable definición de los razonable” Revista DOXA No 4, Universidad de Alicante, 1987, pág. 193.
· ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 92
· ATRIA F. La ironía del positivismo jurídico. En DOXA, Cuadernos de filosofía del derecho. 27 (2004).Chile. ISSN: 0214 - 8676. pág. 81 – 139
· Constitución Política del Perú.
· Declaración Universal de Derechos humanos
· Exp. N.° 5854-2005-Pa/TC. Publicado en el Portal del Tribunal Constitucional del Perú. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.html
· EXP. N° 0025-2006-PI/TC. Explorador Jurisprudencial 2008. 35 000 Jurisprudencias Vinculantes. Dialogo con la Jurisprudencia. Material electrónico. Revisado el 2 de enero del 2009.
· Exp. 4587 - 2004 - AA/TC. Publicado en el portal del Tribunal Constitucional del Perú: disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04587-2004-AA.html
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· HOBBES, Thomas. Leviatán. Buenos Aires, Losada, 2003.
· LOCKE, Jhon. Segundo Ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires, Ediciones Libertador. 2004.
· Materiales de Lectura de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Tema 2: Función Jurisdiccional en el derecho contemporáneo. Pág. 41.
· MONTESQUIEV. El espíritu de las leyes. Ed. Tecnos. ISBN: 8430945326. 6ª edición (20/07/2007).
PERELMAN. La idea de justicia y el problema de argumentación. Londres, 1963. Pág. 164
· PLENO JURISDICCIONAL STC 006-2008-PI/TC. Publicado el 17 de setiembre del 2008. Diario Oficial El Peruano. Pág. 379837.
· ROUSSEAU J.J. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres.
· Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica. Exp: 03-004485-0007-CO. Disponible en world wide web: http://www.poder-judicial.go.cr/transparencia/rendiciondecuentas/luispaulino/votos%20y%20sentencias/04-09992.htm
· Voces contra la globalización. Los amos del mundo. Material audiovisual. Disponible en world wide web: http://video.google.es/videoplay?docid=1565809721383114728



[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialista en Derecho Municipal y Regional, Especialización en Gestión de la Política Social y Especialización en Gestión de Desarrollo Sostenible. Cuenta electrónica: nrrubendario@hotmail.com
[2] En 1980 recibió el Premio Nobel de la Paz por su compromiso con la defensa de los Derechos Humanos en Iberoamérica.
[3] Voces contra la globalización. Los amos del mundo. Material audiovisual. Disponible en world wide web: http://video.google.es/videoplay?docid=1565809721383114728
[4] HOBBES, Thomas. Leviatán. Buenos Aires, Losada, 2003. Pág. 131 y Ss.
[5] LOCKE, Jhon. Segundo Ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires, Ediciones Libertador. 2004. Pág. 10 y Ss
[6] ROUSSEAU J.J. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres. Pág. 10 y Ss
[7] MONTESQUIEV. El espíritu de las leyes. Ed. Tecnos. ISBN: 8430945326. 6ª edición (20/07/2007).
[8] ATRIA F. La ironía del positivismo jurídico. En DOXA, Cuadernos de filosofía del derecho. 27 (2004).Chile. ISSN: 0214 - 8676. pág. 81 - 139
[9] STC.Exp. N.° 5854-2005-Pa/TC. Publicado en el Portal del Tribunal Constitucional del Perú. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.html
[10] Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica. Exp: 03-004485-0007-CO. Disponible en world wide web: http://www.poder-judicial.go.cr/transparencia/rendiciondecuentas/luispaulino/votos%20y%20sentencias/04-09992.htm

[11] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL STC 006-2008-PI/TC. Publicado el 17 de setiembre del 2008. Diario Oficial El Peruano. Pág. 379837.
[12] Materiales de Lectura de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Tema 2: Función Jurisdiccional en el derecho contemporáneo. Pág. 41.
[13] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 006-2006-PC/TC. Op. Cit.
[14] Exp. 0006-2003-AI/TC. Publicado en el Portal del Tribunal Constitucional del Perú. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00006-2003-AI%20Aclaracion.html
[15] ATIENZA, Manuel: “Por una razonable definición de los razonable” Revista DOXA No 4, Universidad de Alicante, 1987, pág. 193.
[16] PERELMAN. La idea de justicia y el problema de argumentación. Londres, 1963. Pág. 164
[17] Ibid.
[18] Exp. 0006-2003-AI/TC. Op. Cit.
[19] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 006-2006-PC/TC. Op. Cit
[20] ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. En Capítulo II. El papel de la función Judicial en el estado de derecho. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 92
[21] Artículo 3. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
[22] Artículo 43. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

[23] Subrayado intencional
[24] EXP. N° 0025-2006-PI/TC. Explorador Jurisprudencial 2008. 35 000 Jurisprudencias Vinculantes. Dialogo con la Jurisprudencia. Material electrónico. Revisado el 2 de enero del 2009.
[25] Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el sábado 27 de diciembre del 2008. Pág. 386285 - 386287
[26] No se trata ahora de una duda sobre el significado de la palabra, sino sobre su aplicación a los objetos del mundo. ¿A qué cosas se refiere esa palabra? ¿podemos designar con esta palabra un cierto objeto? La respuesta a estas preguntas depende de las propiedades que hayamos seleccionado como definitorias, y así tendremos casos claros y casos dudosos.
[27] ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. En Capítulo I. El derecho como argumentación. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 9 y Ss.
[28] Ibid.
[29] Exp. 4587 - 2004 - AA/TC. Publicado en el portal del Tribunal Constitucional del Perú: disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04587-2004-AA.html
[30] Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el sábado 27 de diciembre del 2008. Pág. 386285 - 386287
[31] Art. 71 de la Constitución Política del Perú
[32] Constitución Política del Perú. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley.
[33] EXP. N° 0025-2006-PI/TC. Op. cit.
[34] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. ISBN: 54-259:0939-2. Pág. 81 y Ss.
[35] EXP. N.° 4053-2007-PHC/TC. Publicado en el portal del Tribunal Constitucional del Perú: disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html
[36] Independencia del poder judicial, política anticorrupción, instituciones democráticas, entre otros.
[37] ATIENZA, Manuel, FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. En Capítulo III. Democracia, estado de derecho y jurisdicción en la crisis del estado nacional. UNAM. México. 2005. ISBN 970-32-2662-0. Pág. 121
[38] ibid
[39] Preambulo de la Declaración Universal de Derechos humanos.

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