Espacios de diálogo creados por el Estado para el diálogo intercultural en la Amazonía peruana

[1].
Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[2]

“Los Nadies:
Que no hablan idiomas, sino dialectos.
Que no profesan religiones sino supersticiones.
Que no hacen arte, sino artesanía.
Que no practican cultura, sino folklore.
Que no son seres humanos sino recursos humanos”.
Eduardo Galeano

SUMARIO: I. Espacios de diálogo creados por el Estado peruano para los temas indígenas de la Amazonía; II. La estructura del estado y las políticas interculturales; III. La interculturalidad como una política transversal o un ministerio indígena; IV. Rol de los gobiernos locales y regionales en las políticas interculturales; V. Algunas reflexiones finales.

I. Espacios de diálogo creados por el Estado peruano para los temas indígenas de la Amazonía.

Uno de los hitos que marca el inicio de la intervención por parte del estado peruano en la Amazonía, fue el Decreto Ley 21184, publicado el 18 de junio de 1975, durante el gobierno de Juan Velasco Alvarado, el cual promueve el asentamiento rural en zonas de frontera en la región de la selva, generando consecuencias violentas con los pobladores nativos de esas zonas, un claro ejemplo en la Región Amazonas fue el asentamiento de Borja.

Después del golpe militar de Morales Bermúdez en el año de 1978 se emitió el Decreto Ley N° 22175, que en su artículo 8 define a las comunidades nativas como “grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso”; realizándose de esta manera la distinción entre comunidades campesinas y nativas, ya que antes de este Decreto Ley eran considerados como poblaciones indígenas en general.

Mediante esta ley además de realizar la distinción con otras formas de asociación comunal, el Estado les reconoce sólo el uso y utilización de las tierras con aptitud forestal que se encuentren en sus territorios[3]. Esta cesión en uso que les otorga el Estado a los pueblos indígenas no se precisa por cuánto tiempo durará y si el Estado podría exigir la devolución de estas tierras. De esta forma, existe una situación incierta frente a territorios en los que los pueblos indígenas desarrollan sus actividades tradicionales.

Estas fueron las primeras normas que se empezaron a emitir con aplicación directa en la Amazonía, emitidas desde la capital sin ninguna aparente coordinación con las poblaciones amazónicas, quizás porque no había la exigencia normativa que así lo estableciera durante esos años.

Con la vigencia del Convenio 169 OIT, se obliga a los estados a “consultar” a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente, sin embargo desde la vigencia del Convenio 169 OIT hasta la fecha[4] he podido identificar aproximadamente 27 normas[5] con rango de Ley emitidas por el estado peruano sin la referida consulta que el convenio obliga; sin tomar en cuenta la dación de las normas administrativas que se derivan de cada una de estos dispositivos.

Recordemos que el Convenio 169 OIT fue ratificado por el Perú en el año de 1994 en pleno gobierno de Alberto Fujimori, en donde la dictadura era la característica principal de la gestión pública y las mesas de negociación o espacios de concertación de la población con el gobierno de turno no existían.

Una vez derrocada la dictadura instaurada por Alberto Fujimori, asume el gobierno de transición el Dr. Valentín Paniagua Corazao el 22 de noviembre del 2000; caracterizándose por ser un gobierno que promovía la participación de la sociedad civil
en las políticas públicas, generándose el primer espacio de concertación el 18 de enero del 2001 llamándose: “Mesa de Concertación de Lucha contra la Pobreza”, que significó que todos los actores principales de un determinado lugar generaran, mediante la participación, políticas inclusivas; sin embargo el espacio parecía no ser tan apropiado para tocar la temática indígena amazónica; por lo que el 14 de febrero se crea: Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas[6], mediante el Decreto Supremo 15-2001-PCM; convirtiéndose ésta comisión en el primer espacio para tratar los temas de la problemática indígena amazónica.

La mencionada “comisión” tenía un plazo de 120 días para elaborar un plan de trabajo que permita impulsar la problemática indígena en todos los sectores del ejecutivo. Cumplido el plazo la “comisión presentó un “PLAN DE ACCIÓN PARA LOS ASUNTOS PRIORITARIOS DE LA COMISIÓN ESPECIAL MULTISECTORIAL DE COMUNIDADES NATIVAS[7]” cuyo contenido es el siguiente:

1. Garantizar los derechos de propiedad de la tierra y de la seguridad jurídica de las comunidades nativas de la Amazonía.
2. Ampliar la educación intercultural bilingüe a todas las comunidades nativas y en todos los niveles: inicial, primario, secundario y superior.
3. Construir un sistema intercultural de salud y ampliar la cobertura de la salud pública entre las comunidades nativas.
4. Construir condiciones de paz y seguridad para las comunidades nativas de la selva central
5. Asegurar la participación de los Pueblos Indígenas en el manejo y en los beneficios de las áreas naturales protegidas.
6. Garantizar el acceso, uso y participación en los beneficios por parte de las comunidades nativas en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de su entorno y la prevención de daños ambientales y sociales negativos.
7. Proteger a los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario.
8. Respetar y proteger los conocimientos colectivos de los Pueblos Indígenas.

Para poder ejecutar el mencionado “Plan” en el 23 de junio, casi un mes de dejar la presidencia Valentín Paniagua, se promulgó el DS 072 – 2001 - PCM, el cual crea Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana; la cual estaría integrada por los ministerios de agricultura, salud, educación, energía y minas, de defensa, el PROMUDEH, la Defensoría del Pueblo, y los representantes de las organizaciones indígenas de la Amazonía.

La referida mesa de diálogo no pudo sesionar porque el “plan” recién fue publicado el 24 de julio del 2001, cuatro días antes de la salida de la Gestión de Valentín Paniagua, por lo que la labor le correspondería al siguiente gobierno de turno.

Durante el mandato de Alejandro Toledo, la perspectiva de tratar los asuntos indígenas fue distinta, el 5 de octubre del 2001 mediante el DS 111 – 2001 – PCM, se crea la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos[8], conocida como la CONAPA, la cual tenía como finalidad “promover, coordinar, dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas, programas y proyectos correspondientes a las poblaciones comprendidas, dentro del marco de las normas y principios establecidos en los Tratados Internacionales sobre la materia de los que sea parte el Perú. Para este efecto, la Comisión realizará toda clase de actos, así como las coordinaciones multisectoriales a que hubiere lugar, a través de la Presidencia del Consejo de Ministros[9]”; la cual estaba compuesta por 21 miembros ente representantes del ejecutivo, estudiosos de los temas indígenas y representantes de las comunidades indígenas.

Había cierta incertidumbre en la forma de la elección de los representantes de las comunidades como de los estudiosos en la problemática indígena y se tejieron innumerables comentarios de corrupción y favoritismo político que nunca fue probado. Además no hubo claridad en el rol que cumpliría la Mesa de Diálogo permanente para la solución de los problemas de las comunidades indígenas de la Amazonía peruana en este nuevo espacio de diálogo creado por el gobierno de Alejandro Toledo.

Después de casi 4 años de funcionamiento de CONAPA y los aparentes casos de corrupción se creó en abril del 2005, mediante Ley 28495, el Instituto Nacional de desarrollo de pueblos andinos, amazónicos y afroperuano[10], conocido como INDEPA, teniendo como función ser “el organismo rector de las políticas nacionales encargado de proponer y supervisar el cumplimiento de las políticas nacionales, así como de coordinar con los Gobiernos Regionales la ejecución de los proyectos y programas dirigidos a la promoción, defensa, investigación y afirmación de los derechos y desarrollo con identidad de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano[11]”.

Hay que rescatar que cuando se crea el INDEPA, es un organismo público descentralizado[12] - OPD multisectorial, con rango ministerial, personería jurídica de derecho público, con autonomía funcional, técnica, económica, financiera, administrativa y presupuestal, sin embargo es duramente cuestionado por la forma de la elección de los representantes de las comunidades indígenas.

Según menciona el dispositivo que regula el INDEPA, es el ejecutivo quien nombra a los miembros del Comité electoral y son ellos quienes se regulan después para la elección de los representantes de las Comunidades Indígenas, por lo que se generó mucha suspicacia, porque los representantes de las comunidades indígenas no gozaban de legitimidad en sus zonas de origen aduciendo que este espacio era un favoritismo político.

Con los escándalos políticos y económicos generados por CONAPA e INDEPA durante el gobierno de Alejandro Toledo, el gobierno sucesor de Alan García decide extinguirlos el 27 de febrero del 2001 mediante el DS 001 – 2007 MIMDES, con el que se aprueba la fusión de INDEPA al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social[13], lo que generó un gran malestar en las comunidades indígenas porque se entendía que todo el proceso de diálogo generado durante varios años otra vez había que quedado en “tabla raza[14]”. Si bien las comunidades indígenas reconocían que cuando se creó el INDEPA habían serias deficiencias estas podían ser corregidas en la próxima elección de los representantes que debería realizarse en el 2007, porque las elecciones de los representantes tenían que hacerse 6 meses antes del término de la gestión de los anteriores representantes; porque el mandato terminaba en el 2008; a pesar de que ya habían conversaciones en las bases indígenas para legitimar este espacio de diálogo, el ejecutivo decidió extinguirlo.

Para no dejar el vacío que se había generado con la extinción del INDEPA el 22 de junio del 2007 se emitió el DS 006 – 2007 MIMDES con lo que el INDEPA se transforma en la Dirección General de Pueblos Originarios y Afroperuanos, perteneciente al MIMDES.

Después de muchos reclamos y descontento de las propias organizaciones indígenas el 13 de diciembre se emitió la Ley 29146 que dejó sin efecto el DS 001 – 2007 – MIMDES y se restituyó la Ley 28495. Hay que resaltar que la voluntad política, del gobierno actual, de generar los espacios de coordinación ha sido mínima, pues el mandato de restitución de OPD para el INDEPA tuvo venir desde el Legislativo; y, pese a que se ordenaba que INDEPA estuviera adscrita en la Presidencia del Consejo de Ministros, el 01 de marzo del 2008 mediante Decreto Supremo 001-2008-MIMDES el INDEPA termina adscribiéndose en el MIMDES y ya no en la PCM en donde estuvo inicialmente.

Hay que recordar que el 19 de diciembre del 2007 mediante Ley 29157, el congreso le dio facultades al ejecutivo con la finalidad de que Legislara en función a la implementación del TLC y terminó dichas facultades en junio del 2008, en una situación en la que el INDEPA estaba en una incertidumbre, porque no se habían realizado las elecciones, el periodo de los anteriores representantes ya vencía y además porque no se sabía cuál sería su situación dentro de la estructura del estado. Este panorama no permitió que las comunidades indígenas pudieran participar ni opinar en la dación de los decretos legislativos en la implementación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norte América[15].

Todo este camino pedregoso que recorrió el INDEPA no permitió que las elecciones se realizaran conforme a su Reglamento, por lo que la nueva elección del Presidente Ejecutivo del INDEPA; Mayta Cápac Alatrista Herrera, reconocido por RS 010-2008-MIMDES, de fecha 24 de junio del 2008; ha generado entre los líderes indígenas una cierta disconformidad por la legitimidad que no goza el mencionado representante a pesar de contar con una trayectoria académica importante.

INDEPA ha sido duramente cuestionado por su inoperancia en ser un organismo interlocutor, concertador y generador de diálogo entre los pueblos indígenas y el estado peruano, ha sido cuestionado además cuando el estado peruano ha tenido que presentar los informes de los avances de la implementación del Convenio 169 OIT en políticas públicas concretas. En más de una oportunidad en Ginebra, sede de la OIT, INDEPA se ha presentado como la institución legitimada que colabora en la implementación de políticas públicas y que Estado peruano está cumpliendo con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 OIT, lo que las comunidades indígenas de base lo han desmentido en varias oportunidades por diferentes comunicados.

Tal situación ha llevado a pensar que INDEPA ha sido creada para “limpiar el rostro” del gobierno de turno en la aplicación de las políticas interculturales en el país y en la implementación del Convenio 169 OIT, algo que los políticos llaman el “títere” o “la pantalla” para hacer creer que en el país todo marcha muy bien cuando se refiere a los asuntos indígenas, seguramente con la finalidad de atraer las inversiones en la Amazonía peruana, de la que no estoy en desacuerdo, pero por la forma que se pretende hacer si es bastante cuestionable.

El 9 de agosto del 2008, la Asociación Interétnica de la Amazonía Peruana[16] - AIDESEP, decide convocar a un paro por la dación de decretos legislativos en la implementación del TLC, sin la debida consulta que establece el Convenio 169 OIT a las poblaciones indígenas, poniendo énfasis en el D. Leg. 1015 y 1073, que promocionaba la parcelación de las tierras de las comunidades indígenas de la Amazonía. Después de casi 45 días de una paralización en la Amazonía el presidente del Congreso firma la derogatoria de los Decretos Legislativos 1015 y 1073, ante la negativa del presidente de la República.

Frente al cuestionamiento de más decretos legislativos generados por la Ley 29157, el 12 de noviembre del 2008, el congreso decide instalar una mesa de negociación de hecho para la revisión de los decretos legislativos 1064, 1080, 1081, 1089 y 1090; en tal motivo el ejecutivo decidió crear una Mesa de diálogo permanente entre el Estado y los pueblos indígenas de la Amazonía, el 24 de marzo del 2009, mediante DS 002-2009-MIMDES, sin embargo AIDESEP decide abandonar la mesa de negociación por tener ciertas diferencias con la Confederación de Nacionalidades Amazónicas[17] (CONAP); por lo que las negociaciones se paralizaron.

Frente a esta falta de voluntad de poder conversar entre el gobierno y las federaciones amazónicas el Gobierno actual decidió continuar modificando e implementando los decretos legislativos cuestionados, a pesar de que tanto la CGTP – representante de la sociedad civil ante la OIT – y AIDESEP seguían insistiendo ante el ejecutivo y el congreso con la derogatoria de los mencionados decretos legislativos.

Ante el silencio por parte de los poderes del estado las comunidades indígenas deciden iniciar un segundo paro amazónico el 9 de abril del 2009. Durante la medida de fuerza instalada por las comunidades indígenas, se decide crear una comisión multisectorial que aborde la problemática del pueblo amazónico, mediante DS 031-2009-PCM.

Después del cinco de junio con los hechos sucedidos en Bagua se decide constituir el Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos a cargo de la formulación de un Plan integral de desarrollo sostenible para dichos pueblos, en los ámbitos de educación, salud, titulación, formalización de tierras y demás medidas necesarias[18]; mediante la Resolución Suprema 117-2009-PCM con fecha de 11 de junio del 2009.

Hoy después de lo accidentado que resultó ser el trabajo de las mesas de trabajo, no pretendo evaluar o comentar su trabajo, sin embargo considero que el mencionado proceso de dialogo ha permitido que el INDEPA mediante el Decreto Supremo 022-2010-PCM, retorne a la adscripción de la PCM.


II. La estructura del estado y las políticas interculturales

Del recuento rápido y su identificación de los distintos espacios de participación de los pueblos indígenas en la generación de las políticas públicas se puede estructurar el siguiente organigrama:

Aunque parezca algo problemático describir el diagrama que hemos presentado, es lo que actualmente se encuentra vigente para el tratamiento de los temas indígenas en el país y cuando se pretenda institucionalizar el espacio, de seguro que también podría ser muy problemático. Pero intentaré explicar de manera detallada cada uno de los espacios con la finalidad de identificar las principales dificultades, en la medida de las posibilidades.
La comisión multisectorial creada mediante DS 031 -2009-PCM y la Mesa de diálogo permanente creado mediante DS 002-2009-MIMDES actualmente no tienen funcionalidad a pesar de no haber sido derogadas siguen siendo dos espacios inoperantes pese a que la Mesa de diálogo permanente empezó a reunirse sin AIDESEP, es por eso que en algún momento fue denominada por algunos grupos de estudio como la “mesa de CONAP”.
El “grupo nacional,” que hoy se encontraba trabajando en las cuatro mesas, no es más que la continuidad de una Comisión creada en el año 2001, y su trabajo está dedicado a actualizar el “plan de acción” presentado hace algunos años y que no fue tomado en cuenta por el gobierno de Alejandro Toledo; además tuvo como tarea investigar los hechos ocurridos en la curva del diablo el 5 de junio, el análisis de los decretos legislativos emitidos en la implementación del TLC e implementar el mecanismo de consulta para los pueblos indígenas. Es decir esta comisión retomó el trabajo que se dejó en el año 2001 con nuevas tareas contextuales y como tal ya concluyó su labor.
En todo este panorama de mesas y comisiones, es necesario advertir que INDEPA parece no tener el papel protagónico con el que fue creado y muy por el contrario se ha quedado muy rezagado en este tipo de intervención con una participación mínima.

I. La interculturalidad como una política transversal o un ministerio indígena

De lo descrito podemos afirmar que el tema indígena es una corriente que debe empezar a ser vinculante dentro de la estructura del estado, es realmente complejo el asunto y no creo que con una “varita mágica” podamos arreglar las cosas, pero además es necesario preguntarnos ¿qué va a pasar después del trabajo del “grupo nacional”? Ya lo había reseñado anteriormente, este “grupo nacional” es sólo temporal, ¿qué va a pasar con agenda indígena? ¿Haremos otro paro para estar dentro de las estructuras del estado? ¿Esperaremos sentados la implementación de las tareas elaboradas en las mesas de trabajo? ¿cómo vigilaremos que lo trabajado en las mesas es lo que se está implementando?

Voy a ensayar dos alternativas que son disímiles entre sí, pero que a lo largo de la gestión pública en el país se ha venido dando y probablemente, sino cambiamos de actitud podamos repetirla.

Una alternativa es que el tema indígena se convierta en una política transversal, desde la PCM hacia los sectores. Recordemos que a fines de los 80 el tema de género fue muy sonado, se buscaba la igualdad de las mujeres en la sociedad y se planteó que se generaran políticas inclusivas en todos los sectores, sin embargo se planteó “que lo que no expresa no existe"es decir lo que no aparece expresamente en un espacio tan parecido no termina por distinguirse y entonces se sigue violentando los derechos de las personas distintas. Es así que por ello que en los 90 nace el PROMUDEH hoy MIMDES.

Un rasgo parecido ocurrió con el tema ambiental, después de los 90 con la Convención de Rio y luego de la Kyoto se puso en agenda mundial el tema ambiental. Recordemos que en nuestra administración pública el tema ambiental era visto hasta por el Ministerio de Defensa, y en la aplicación de las políticas ambientales por parte del estado al encontrarse tan dispersa las actividades de precaución como de protección, ninguno de los sectores funcionaba con la esperanza que el otro lo haga, o por temas presupuestales. Tal es así que en la gestión de Alan García se ha creado el Ministerio del Ambiente con la finalidad de que las políticas públicas en temas ambientales puedan ser eficientes y eficaces.

Recogiendo estas dos experiencias en gestión de políticas públicas sobre temas tan disímiles pero importantes para el respeto de los derechos fundamentales de las personas, mi pregunta es ¿EL TEMA INDIGENA DEBE CONVERTIRSE EN UN TEMA TRANSVERSAL O EN UN MINISTERIO”?

Esta es una pregunta muy difícil de responder, pues tendríamos que evaluar la gestión de ambos ministerios desde su creación hasta el día de hoy, visualizando si en realidad éstos han logrado tutelar los derechos fundamentales de las personas en sus respectivos sectores, o han generado más burocracia dentro del aparato del estado. A ello hay que sumarle si los indígenas al final con todos los mecanismos de presión empleados a lo largo de estos años para hacerse escuchar, quieren en realidad un Ministerio o simplemente desean que sea algo transversal.


II. Rol de los gobiernos locales y regionales en las políticas interculturales

Frente a toda esta incertidumbre de políticas nacionales, es necesario preguntarnos ¿Qué estaban haciendo los gobiernos regionales y locales por la problemática indígena? ¿Se puede hacer algo desde los espacios locales y/o regionales?

No es mi intención en este foro analizar si las políticas públicas de la Región Amazonas en temas interculturales son eficientes o no, sino dar una rápida revisión sobre la estructura de gestión planteada por esta gestión.

Además creo que sería oportuno revisar la legislación pertinente para identificar las posibilidades de implementación de políticas públicas interculturales desde el ámbito local y regional.

Como un primer punto es necesario ubicar dentro del organigrama del Gobierno Regional de Amazonas la oficina encargada de velar por las políticas interculturales.

Si bien el Art. 8 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la cual contiene los principios por los que debe regirse la gestión regional, se encuentra el principio de inclusión el que obliga a los gobiernos regionales a desarrollar políticas y acciones integrales a favor de las comunidades campesinas y nativas, nutriéndose de sus perspectivas y aportes y la Ley orgánica de Municipalidades en su artículo X promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental, con la participación de todos los actores de la jurisdicción, entre ellos las comunidades nativas.

Si hay normatividad que faculta la implementación de políticas locales en temas interculturales ¿Por qué no se han implementado? ¿Las comunidades indígenas son sujetos de derecho o sujetos de protección?

Considero que las respuestas pueden ser muy variadas dependiendo del enfoque que se le pretenda dar. Lo cierto es que ni siquiera hemos podido conciliar en los temas de planificación presupuestal, por lo que quizás pensar en temas de planificación de políticas interculturales es aún todo un reto.

Sin embargo pese a que el panorama no es de lo más alentador creemos que las estructuras de los gobiernos regionales como los locales deben responder a las necesidades concretas y reales de población indígena, porque hay muchos problemas que actualmente se están discutiendo a nivel nacional que pudieron haberse solucionado a nivel local.

De la revisión de los organigramas de las Municipalidades de Chiriaco y Condorcanqui que son las municipalidades, una distrital y la otra provincial respectivamente, que tienen dentro de su jurisdicción a comunidades nativas, no son funcionales, son solamente meros instrumentos de gestión que han servido para cumplir las exigencias del Ministerio de Economía para sus asignaciones presupuestales, pero que en la práctica no son útiles. En resumen pedir bajo estos antecedentes una política regional que no se construya desde lo local tampoco sería legítimo, pero a pesar de ello ninguna de estas propuestas existen, por lo que también queda tarea pendiente a nivel local.

Como lo dije al inicio de este acápite no es mi intención evaluar la gestión en temas de políticas interculturales, sino simplemente recrear el organigrama y las acciones vistas desde un plano local y regional para reflexionar sobre si nuestra forma de organizarnos para la gestión goza de funcionalidad e institucionalidad al momento de implementar políticas interculturales en la Región Amazonas. Detallar minuciosamente si hay o no políticas interculturales eficientes en la región no es mi intención ni motivo de esta ponencia, pero sí cuestionar la forma como se pretende impulsar las agendas interculturales desde estructuras de administración que no tienen nada intercultural, por lo que considero que todo esto no es más que un proceso de asimilación mientras que en las unidades territoriales de administración del estado no se incluyan a las comunidades respetando sus cosmovisión.

I. Algunas reflexiones finales

El modelo económico ha corrido mucho más rápido que la gestión pública y no es motivo para sentirnos mal si hay desaciertos en la implementación de mecanismos que ayuden a tutelar los derechos y libertades de las minorías; pero tampoco es escusa suficiente para dejarlo de lado y cerrar los ojos ante el empobrecimiento y desigualdades de poblaciones que son muy ricas en recursos, tanto humanos como naturales.
Es hora de que tanto a nivel local pongamos en práctica esa sabiduría ancestral, como le llaman los hermanos awajún, para poder iniciar un diálogo intercultural desde las bases hasta las federaciones, desde un centro poblado hasta un nivel regional, y en conjunto crear políticas nacionales que nos ayuden a guiar el camino de un desarrollo participativo en beneficio de todos los peruanos.

[1] Actualización realizada el 10 de febrero del 2010
[2] Ponencia presentada por Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas, en el Panel Foro “Las políticas públicas interculturales en aplicación del Convenio 169 OIT en la Región Amazonas” en la ciudad de Chachapoyas el 16 de setiembre del 2009.
[3] Art. 11 del Decreto Ley N° 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva
[4] Fecha de referencia 16 de setiembre del 2009
[5] Las normas referidas son: Ley 26505 Ley de Inversión privada en comunidades campesinas y nativas; Ley 26570 Ley que modifica la Ley 26505; Ley 26834 Ley de áreas naturales protegidas; Ley 26839 Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento sostenible de la Diversidad Biológica; Ley 27037 Ley de Promoción de inversión en la Amazonía; Ley 26262 Ley General de Semillas; Ley 27300 Ley de aprovechamiento de plantas medicinales; Ley 27158 Ley que dispone la aplicación del impuesto a la renta para las empresas ubicadas en selva y frontera comprendidas en la Ley 23407; Ley 27308 Ley forestal y fauna silvestre; Ley 27460 Ley de promoción de Acuicultura; Ley 27505 Ley del Canon; Ley 27811 Ley que establece el régimen de protección de conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos; Ley 27316 Ley de Aplicación de Garantías para la importación de mercancías destinada a la Amazonía o al amparo del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiana; Ley 27818 Ley para la educación bilingüe intercultural; Ley 28150 Ley que crea la Comisión revisora de la legislación sobre Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas; Ley 28736 Ley para la protección de pueblos indígenas u organismos en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial; D. Leg. 994 Promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola; D. Leg. 1015 y su modificatoria 1073 Unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y la selva con los de la costa; D. Leg. 1064 Aprueba el régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, D. Leg. 1089 Establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales; D. Leg. 1090 Aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre; Ley 29317 Ley que modifica e incorpora artículos al D. leg. 1090; D. Leg. 1081 Sobre Recursos hídricos; Ley 29338 Ley de recursos hídricos; Ley 29325 Ley del Sistema Nacional de evaluación y fiscalización ambiental
[6] En adelante se le llamará “Comisión”
[7] En adelante se le llamará “Plan”
[8] En adelante se le llamará CONAPA
[9] Art. 2 del DS 111-2001-PCM
[10] En adelante se le llamará INDEPA
[11] Art. 2. Ley 28495.
[12] En adelante se le llamará OPD
[13] En adelante se le llamará MIMDES
[14] Expresión que significa “borrón y cuenta nueva”
[15] En adelante se le llamará TLC
[16] En adelante se le llamará AIDESEP
[17] En adelante se le llamará CONAP
[18] En adelante se le llamará “Grupo nacional”

El ejercicio del derecho a expresarme en mi lengua materna

Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]
19 de junio del 2008
I. Introducción
II. El derecho a expresarme en mi propio idioma permite el ejercicio de otros derechos.
III. Conclusiones
IV. Referencias
V. Anexos

I. Introducción

Una de las características que muchos estudiosos del tema indígena, refieren para definir e identificar a un indígena es que, a menudo son personas que practican o conocen una lengua distinta al idioma oficial. Es en protección a estos pueblos que diversos instrumentos normativos nacionales como internacionales garantizan el derecho a expresarse en su propio idioma. De acuerdo con algunos autores, la población indígena en el Perú suma más de ocho millones de habitantes, la mayoría de los cuales formarían parte de los pueblos quechua y aymara asentados en la costa y sobretodo en la sierra del país.
Por su parte, la población indígena de la región amazónica ascendería a 299,218 habitantes distribuidos en 11 departamentos del país;[2] teniendo como un dato adicional que sólo las comunidades campesinas en el Perú ocupan el 40% del territorio de su territorio.[3]
La distribución de la población indígena en el Perú, según el criterio lingüístico, se observa en los resultados del Censo de 1993; “(…) [que] la distribución territorial tiene una fuerte concentración en las regiones del centro y sur andino. (…) cinco departamentos tienen más del 60% de la población indígena. Apurímac el 76.95%, Ayacucho el 70.83%, Cusco el 64.37%, Huancavelica el 66.79% y Puno el 75.97%, en donde la mayoría de la población son quechua hablantes (42.23%) y aymaras (32.61%)[4].
De acuerdo a los datos anteriormente expuestos podríamos afirmar que aproximadamente el 35% de la población en el Perú es indígena, y practica o conoce un idioma distinto al de la idioma oficial. El motivo de este documento es demostrar que el ejercicio de este derecho les permite a los pueblos indígenas el ejercicio de otros derechos.
Es necesario recalcar, que el derecho a expresarme en mi propio idioma no es sólo una garantía procesal; es decir, sólo un derecho que se puede exigir en los juzgados o tribunales; sino, un derecho que se entrelaza con el ejercicio de otros derechos, desde la educación, acceso a servicios, contratos, entre otros actos jurídicos que le garantizan a estos pueblos, el libre desarrollo de su personalidad. Este trabajo solo pretende ilustrar de manera introductoria sobre el tema con la finalidad de poder desarrollar estudios detallados y descriptivos posteriores.

II. El derecho a expresarme en mi propio idioma como un derecho de entrada
En los documentos internacionales como en la legislación nacional, el derecho a expresarme en mi propio idioma se ha convertido en un derecho que garantiza la igualdad; es un reconocimiento de la identidad de los pueblos, es una garantía procesal y un derecho que permite el ejercicio de mi ciudadanía.

Con la narración de dos casos quisiera ilustrar lo anteriormente señalado:
Primer Caso:
Miguel, jefe de una comunidad indígena, recibe una carta de invitación de la municipalidad de su jurisdicción que está escrita íntegramente en español, al darse cuenta que no puede leerlo, va en busca del profesor bilingüe de la comunidad con la finalidad de que éste se lo traduzca. El profesor le dice que es una carta de invitación para la reunión anual del presupuesto participativo haciéndole conocer el día y la hora de la reunión. Miguel, como buen líder, decide asistir a la reunión pactada; pero cuando llega a la reunión apenas puede entender algunas palabras como por ejemplo; firme aquí, tome sus materiales y siéntese por allá.
La reunión se inicia y el moderador empieza a desarrollar el evento en castellano; empieza a explicar el objetivo del taller, la programación del día y las tareas de los participantes. Miguel sin entender lo que sucede en el auditorio, pasa todo el día, entre aplausos y papeles; hasta que al final de la reunión, todas las personas hacen una larga fila para firmar un acta, la cual él decide firmar porque piensa que es un acto protocolar que debe respetar. Miguel al final de la reunión sale frustrado porque no entendió para que lo llamaron, ¡si sólo estuvo sentado y nunca le preguntaron nada!
Es común que se piense que el responsable por lo sucedido sea Miguel, por no haberse preocupado por estudiar el idioma castellano. Quizás otros pueden decir que la comunidad es responsable de lo sucedido al elegir a un líder que no maneja los dos idiomas y, otros quizá puedan manifestar que el responsable es la municipalidad al invitar a personas que no tienen un perfil predeterminado. Es aquí en donde podemos empezar a manifestar lo siguiente:

2.1. El derecho a expresarme en mi propio idioma es un derecho que garantiza la igualdad y otros derechos

Cuando se exige que se respete el derecho a ser tratado con igualdad se refiere a un principio y a un derecho fundamental, que en palabras del Tribunal Constitucional textualmente enuncia que; “la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos divergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del estado social y democrático de derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona[5].”Esto quiere decir que cuando hablamos que nuestro derecho a la igualdad es un principio; el estado en sus diferentes niveles tiene la obligatoriedad de buscar los mecanismos necesarios e idóneos de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.
Cuando nos referimos a que el derecho de igualdad es un derecho fundamental, el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que la igualdad “como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias[6].”

Si el proceso del presupuesto participativo es un mecanismo de asignación equitativa, racional, eficiente, eficaz y transparente de los recursos públicos, que fortalece las relaciones Estado - Sociedad Civil[7]. Entonces por qué los talleres de trabajo, en dónde se desarrolla la visión de desarrollo y la priorización de los proyectos de inversión para la generación del desarrollo de los pueblos, se realizan íntegramente en castellano; esto conlleva a que los líderes indígenas no entiendan el mensaje y, por ende no participen en igualdad de condiciones. El Tribunal Constitucional lo manifiesta cuando se refiere a que el estado, en todos sus niveles, debe proporcionarle al individuo los mecanismos necesarios para poder de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. El ejercicio del derecho a poder expresarnos en nuestro propio idioma nos permite comprender el mensaje del receptor, lo que origina que pueda ejercer mi derecho a la:

“Libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen…”

Derechos contenidos en el numeral 4. del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: “… con la libertad de expresión se garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan transmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones (…) Se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. Mientras que con la libertad de información se “garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente (…) garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz[8],” derechos que no podrán ser ejercidos si el mensaje inicial no se puede comprender y entender.
La exigencia de contar con traductores en el desarrollo de los talleres del Presupuesto Participativo no debe considerarse un trato privilegiado, porque lo prohibido constitucionalmente no es el trato diferenciado sino, el que este trato diferenciado sea injustificado o arbitrario. Como bien ha recalcado el Tribunal Constitucional: “como lo ha dicho este colegiado en reiteradas oportunidades, no todo tratamiento desigual resulta inconstitucional, sino únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable”[9]. La igualdad, ya sea como principio o como derecho fundamental, constitucionalmente; “no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos, el derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, lo cual parte de la premisa de que es imposible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades[10].” “Esta dimensión del derecho a la igualdad vincula esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas[11].”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “… busca proteger a las minorías de los Estados en el cultivo de su vida cultural, su religión y su idioma. Aboga, en otras palabras, no por la dominación de un grupo social sobre el otro sino por la coexistencia[12]. “Se debe buscar igualdad de derechos y oportunidades: la promoción de la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales [en donde se encuentra inmerso el derecho a expresarme en mi propio idioma], sin atentar contra la identidad de las minorías y la colaboración para eliminar las diferencias socioeconómicas [de] (…) las minorías (…) en la comunidad nacional.[13]”

2.2. El derecho a expresarme en mi propio idioma permite el ejercicio de mi ciudadanía
El derecho a expresarme en mi propio idioma también está íntimamente ligado a mi derecho a la participación. La participación no es un fin en sí mismo, si fuera su único propósito, podría ser utilizado únicamente para dar apariencia de legitimidad a un proceso de toma de decisiones, sin otorgar ninguna posibilidad real de influir en el resultado[14]. Es por ello que la participación no es sentarse, aplaudir, tomar refrigerio y firmar el acta para justificar los gastos. Es necesario en este caso hacer la distinción entre “asistir” y “participar”, entendiendo por el primero de ellos: “Acompañar a alguno en un acto público. (…) Estar presente en un acto,[15]”mientras que por el segundo podemos entender que: “la participación (…) no sólo como un derecho en sí mismo, valioso y reconocido por el ordenamiento internacional y nacional, sino también como un “derecho de entrada” (entry rigth), es decir, un derecho que permite hacer realidad los otros derechos. Su ejercicio permite redefinir la ciudadanía en términos de capacidades desarrolladas en las personas para convertirse en agentes de los procesos de elaboración de políticas públicas. El ciudadano, así, se convierte en un actor con mayores posibilidades de diseñar e implementar su propia agenda, incluyendo la agenda de exigibilidad de derechos como la vida, la salud, la integridad, la propiedad y otras libertades.[16]”
Los derechos de participación ciudadana parten del principio de poder delegado del pueblo hacia el Estado; en la concepción básica es el pueblo el soberano y el estado se pone en marcha sobre este derecho delegado. En el caso de los pueblos indígenas, los derechos de participación se derivan de dos principios básicos: la aplicación especial del derecho de participación y el reconocimiento del principio de autodeterminación de los pueblos[17]”
“En el informe de la defensoría del Pueblo [Ante todo el diálogo. Defensoría del Pueblo y conflictos sociales y políticos](…) se establece que la normatividad sobre la participación y consulta ciudadana es aún insuficiente para garantizar una participación efectiva de las poblaciones locales, y lograr que los funcionarios públicos escuchen seriamente sus inquietudes por los problemas (…) [locales]. Se requiere transformar estos mecanismos que aparecen, hoy en día, como burocráticos y formales, en procedimientos efectivos en los que la participación ciudadana tenga la posibilidad de influir en las decisiones…[18]”
Una de las formas básicas de garantizarle a los pueblos indígenas la oportunidad de participar es el reconocimiento del derecho a expresarse en su propio idioma, porque sólo conociendo y entendiendo lo que se debate un podrá ejercer otros derechos que le permitan convertirse en un actor dentro del presupuesto participativo y no en un mero espectador de su desarrollo.

2.3. Derecho a expresarme en mi propio idioma es un reconocimiento de mi identidad

El idioma es una característica singular de un grupo humano, es un reconocimiento de su identidad y manifestación de su cultura: “la identidad podemos definirla como el sentido de pertenencia a un determinado pueblo, a una determinada cultura, esta identidad puede radicar en la vida, en el pensamiento, en la lengua, en la manera de vestir, etc.[19]” El cual se encuentra recogido en el numeral 19 del artículo 2 de la Constitución:
“19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.”
En concordancia con el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución; que reconoce a la identidad y el libre desarrollo y su bienestar.
“1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.”

En el numeral 1 del Artículo 2 de la Constitución se reconoce otro derecho, que sólo podrá ser ejercido si se garantiza la expresión en su propio idioma, - referido al “libre desarrollo y bienestar.”
“Muchas pérdidas de los pueblos indígenas se deben a la errada concepción de desarrollo que se les ha impuesto o a los impactos de las acciones de desarrollo que se han programado en las regiones que habitan. Los pueblos indígenas, como todo pueblo, requiere cambios hacia niveles de vida más satisfactorios[20]”. Este modelo de desarrollo satisfactorio sólo se logrará si ellos pudieran expresar sus ideas, opiniones en su idioma y la autoridad competente pueda responderles en un idioma similar, porque de lo contrario el mensaje podría distorsionarse.

El numeral 1 del Artículo 7 del Convenio 169 OIT menciona:

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
El derecho al idioma aboga no por ser la dominación de un grupo social sobre el otro sino, por la coexistencia de los mismos; generando canales de diálogo, espacios de coordinación y concertación en la construcción de un modelo de desarrollo que permita vivir con dignidad.
Uno de los instrumentos internacionales que convendría analizar en otro momento, es la convención sobre los derechos del niño, porque: “… inciden en el proceso de socialización del niño y desarrollan dos aspectos complementarios: el primero, reforzar la identidad cultural de idioma y de valores del niño, así como de los valores nacionales del país en que vive, y de los de su país de origen cuando vive en otra civilización. Esta medida aboga por el respeto de la identidad étnica y cultural de cada persona aún en ambientes distintos[21]”. El niño debe recibir una formación en donde el niño “… aprenda a respetar las diferencias con los otros en espíritu de comprensión y paz.[22]”

2.4. El derecho a expresarme en mi propio idioma es una garantía procesal.

Para poder explicar este acápite, es necesaria la narración de otro caso. A continuación lo detallamos.

Segundo caso.

Christopher, un ciudadano norteamericano quien no puede hablar el castellano, decide visitar el Perú, cuando llega al país rápidamente se dirige a una agencia de traductores con la finalidad de contratar a una persona para que lo acompañe en su estadía. Sin embargo, rápidamente lo abordan dos policías, comunicándole que tenían una orden de captura por Tráfico Ilícito de Drogas. ¿Qué había sucedido? Al parecer había un problema de homonimia; cuando pide apoyo en la mencionada agencia de traducción, nadie quiso ayudarlo por el gran problema en el que estaba inmerso.

El norteamericano apenas pudo solicitar a la policía una llamada telefónica en un castellano entrecortado y poco entendible, al comunicarse con la embajada norteamericana, les narró el problema en el que estaba, pidiéndoles apoyo inmediatamente. El embajador norteamericano, llama inmediatamente al Comisario, pidiéndole que no inicie las diligencias pertinentes mientras Christopher no cuente con un traductor.

La convención americana de Derechos Humanos menciona en su Artículo 8, lo siguiente:

Art. 8.
2.- (…) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o del tribunal (…)
El derecho a expresarse en su propio idioma en este caso juega un rol importante en el proceso, es decir, será nulo todo lo actuado si el procesado, no cuenta con un traductor o interprete. Es una garantía al debido proceso.
Consideramos importante esta garantía pues, no sólo norteamericanos son victimas de estos impases, sino también pobladores indígenas, los cuales, también gozan de las mismas garantías procesales como cualquier ciudadano en el sistema penal peruano.

III. Conclusiones

· La garantía de expresarme en mi propio idioma, me garantiza el ejercicio de mi derecho a la libertad de expresión, de pensamiento, de elegir mi propio desarrollo, incluida la libertad personal.
· La garantía de expresarme en mi propio idioma me permite, además, la defensa del derecho a la propiedad, y derechos conexos, conforme a la legislación nacional.
· La garantía de expresarme en mi propio idioma permite que pueda participar en los diferentes espacios de decisión de mi desarrollo, permitiéndome de esta manera garantizar mejores servicios en educación, salud, entre otros.
· Uno de los argumentos de las autoridades para no implementar los mecanismos necesarios que garanticen el ejercicio de derechos es la carencia de presupuestos, sin embargo en la undécima disposición transitoria de la constitución se menciona, que “las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente;” por lo mismo considero que no debe ser un impedimento que el estado, en todos sus niveles e instancias de participación, genere mecanismos que propicien el ejercicio de mi derecho a la igualdad.

IV. Referencias
· Alejandra Alayza Moncloa. No pero si. Comunidades y Minería. Consentimiento, previo, libre e informado en el Perú. Lima, abril del 2007.
· Definición.org. Disponible en http://www.definicion.org/asistir. Revisado el 15 de octubre del 2007.
· Informe Defensorial 103. El proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. . Lima, Perú, marzo del 2006. Defensoría del Pueblo.
· Ley 28056. Ley Marco del Presupuesto Público
· Marcial Rubio Correa. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, 1999.
· Pedro García Hierro. Manual del Grupo de Trabajo: “Racimos de Ungurahui. Guía para leer el Convenio 169. Resolución Legislativa 26253.
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0261 – 2003 – AA/TC,
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 1279 – 2002 – AA/TC, del 18 de diciembre del 2003
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0016 – 2002 – AI/TC, del 30 de abril del 2003
· Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0007 – 2003 – AI/TC, del 2 de julio del 2004


[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialista en Derecho Municipal y Regional, con Mención en Gestión de Gobiernos Locales, por el Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Federico Villareal. Especialización en Gestión de la Política Social, por Tecnologías para la Organización Pública; y, la Universidad Nacional del Litoral – Argentina.
[2] Informe Defensorial 103. El proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. . Lima, Perú, marzo del 2006. Defensoría del Pueblo. pág. 26.
[3] Alejandra Alayza Moncloa. No pero si. Comunidades y Minería. Consentimiento, previo, libre e informado en el Perú. Lima, abril del 2007. pág. 20
[4] Ibid. 22 y 23
[5] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0261 – 2003 – AA/TC, a fojas 3.1.
[7] Art. 1 de la Ley 28056. Ley Marco del Presupuesto Público
[8] Ibid STC. Exp. 0261 – 2003 – AA/TC
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0007 – 2003 – AI/TC, del 2 de julio del 2004, a foja 10
[10] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0016 – 2002 – AI/TC, del 30 de abril del 2003, a foja 11
[11] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 1279 – 2002 – AA/TC, del 18 de diciembre del 2003, a fojas 2
[12] Marcial Rubio Correa. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. Pág. 384.
[13] Idem. Pág. 392
[14] Ibid. García Hierro. Pág. 31
[15] Definición.org. Disponible en http://www.definicion.org/asistir. Revisado el 15 de octubre del 2007.
[16] Informe Defensorial 103. El proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. . Lima, Perú, marzo del 2006. Defensoría del Pueblo. Pág. 29.
[17] Alejandra Alayza Moncloa. No pero si. Comunidades y Minería. Consentimiento, previo, libre e informado en el Perú. Lima, abril del 2007. pág. 13 y 14
[18] Idem.
[19] Pedro García Hierro. Manual del Grupo de Trabajo: “Racimos de Ungurahui. Guía para leer el Convenio 169. Resolución Legislativa 26253. Pág. 18
[20] Ibid. García Hierro. Pág. 39
[21] Idem, Marcial Rubio Correa, Pág. 385
[22] Ibid

¿Quién tienes las llaves de la cárceles en el Perú?

A propósito del Baguazo.

Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1].
Santa María de Nieva, 23 de julio del 2009

SUMARIO: I. Introducción; II. Analogía entre los hechos del 5 de junio y el Código de Conducta para funcionarios de hacer cumplir la ley; III. Conclusiones.

“Si la justicia (…) de veras existe, ¿por qué nunca juzga a los poderosos? No van presos los autores de las más feroces carnicerías. ¿Será porque son ellos quienes tienen las llaves de las cárceles?[2]”

I. INTRODUCCIÓN

Después de lo acontecido en Bagua el 5 de junio se han tejido innumerables comentarios en la opinión pública desde fosas comunes, cadáveres llevados en sacos por helicópteros, cadáveres quemados y posteriormente arrojados al río Marañón, entre otros múltiples comentarios; sin embargo hasta la fecha poca voluntad política existe por esclarecer los hechos[3], a pesar que el Relator de la ONU recomiende una profunda investigación sobre lo acontecido;[4] se suma también las acciones encaminadas a sancionar los responsables de los hechos.

El Poder Judicial quien ha iniciado una investigación para sancionar a los responsables de lo ocurrido el 5 de junio en Bagua, parece que ha inclinado la balanza hacia el lado más débil; porque la investigación que está realizando sólo está llevando a sus pasillos a los indígenas que han participado en la movilización, más no a los agentes de seguridad del estado; pese a que existen declaraciones e imágenes que demostrarían que se ha cometido un exceso del uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del estado en el mencionado desalojo, las cuales también el Relator Especial ha pedido que no se dejen de lado[5].

Este documento tiene como intención demostrar mediante evidencias hechas públicas por los diferentes medios de comunicación, para iniciar investigación sobre el abuso por parte de los agentes de seguridad del estado en el desalojo del 5 de junio, , en el estricto respeto de nuestro derecho fundamental a la verdad[6], reconocido como un derecho constitucional no enumerado por nuestro Tribunal Constitucional, de cumplimiento obligatorio para todos los poderes del estado.

II. ANALOGÍA ENTRE LOS HECHOS DEL 5 DE JUNIO Y EL CÓDIGO DE CONDUCTA PARA FUNCIONARIOS DE HACER CUMPLIR LA LEY[7]

El "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" (en adelante “Código”) que La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 17 de diciembre de 1979, es un documento de cumplimiento obligatorio, declarando que quienes tiene esas atribuciones respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas.

La resolución que contiene el Código de conducta es la N° 34/169, que menciona que la naturaleza de las funciones de aplicación de la ley en defensa del orden público y la forma en que dichas funciones se ejercen tiene una repercusión directa en la calidad de vida de los individuos y de la sociedad en conjunto. La asamblea manifestó que era consciente de que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley llevaban a cabo sus importantes tareas concienzuda y dignamente; pero también se daba cuenta de que el ejercicio de esas tareas entrañaba posibilidades de abuso, por lo que el mencionado documento pretende poner los límites a los agentes de seguridad del estado en aplicación de la ley.

Voy a recoger los artículos pertinentes de análisis del “Código” los cuales serán compartidos literalmente:

Artículo 2.
“En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas.”

Artículo 3
“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”

Artículo 5
“Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.”

Artículo 6
“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley asegurarán la plena protección de la salud de las personas bajo su custodia y, en particular, tomarán medidas inmediatas para proporcionar atención médica cuando se precise.”

Artículo 8
“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán la ley y el presente Código. También harán cuanto esté a su alcance por impedir toda violación de ellos y por oponerse rigurosamente a tal violación.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que tengan motivos para creer que se ha producido o va a producirse una violación del presente Código informarán de la cuestión a sus superiores y, si fuere necesario, a cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atribuciones de control o correctivas.”

Una rápida lectura de los artículos del “Código,” nos hace recordar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deberán en todo momento actuar dentro de los parámetros establecidos en todos los tratados internacionales suscritos por el Perú; en donde se garantiza la vida, la dignidad de la persona y los derechos humanos en general.

El uso de la fuerza de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional, es decir debe buscarse diversos mecanismos con el que las personas que están alterando el orden público (como en este caso) puedan desistir de la medida. Considero que hay motivos para iniciar una investigación sobre la posible violación del Art. 3 del “código” porque nunca se les pidió a los nativos que desalojaran la carretera, ni tampoco se les solicitó que desistan de su medida de fuerza consistente en el bloqueo de la vía. Recordemos que una semana antes los líderes indígenas dejaron abierta la vía por varias horas para la circulación de camiones y buses hacia San Martín y Lambayeque ante la insistencia de las autoridades políticas y policiales, sin embargo el 5 de junio los policías de manera imprevista en los cerros empezaron a disparar, sin ningún tipo de advertencia para los indígenas. Hasta la fecha no se han esclarecido las medidas técnicas políticas empleadas en el desalojo del 5 de junio, simplemente se sabe que un día antes se reunió parte del Gabinete para planificar el desalojo, pero nunca nadie ha dicho quien dio la orden y cuáles fueron.

También se ha dicho que el primero en caer en el enfrentamiento es un policía y por ello se justifica el uso de la fuerza letal contra los indígenas. No comparto dicha apreciación pues el uso de la fuerza no está en función de quien dispare primero o quien muera primero, sino en el tipo de intervención que realiza los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Recordemos en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el caso Penal Castro Castro en donde considera que no es relevante quién ejecutó la primera agresión[8] cuando se pruebe que la acción de las fuerzas del orden actúe con fuerza excesiva, innecesaria, sin gradualidad y desproporcionada.

Aquí surge un principio que es necesario analizar, la proporcionalidad. El principio de proporcionalidad está compuesto por tres sub principios: “el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto[9]”. Este principio está integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de limites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o de otros términos: si éste resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir, innecesario, por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia, o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más prejuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego[10].”

En resumen no se cumplirá el principio de proporcionalidad si es que existía otro camino, que el de la fuerza, para solucionar el problema del bloqueo de la carretera. Desde mi punto de vista puedo afirmar que sí existían caminos distintos al de la fuerza; porque las provisiones, el cansancio y la deserción de algunos líderes awajún de los piquetes; podrían haber servido como base para negociar una salida pacífica ante el bloqueo de la carretera, pero al parecer el servicio de inteligencia y el accionar en general de la Región Policial era inoperante que no encontró otro camino más que el uso de la fuerza, tomando en cuenta que en un primer momento los líderes indígenas habían cedido a desbloquear la carretera por medios pacíficos por unas horas, lo que podría haber significado un buen antecedente para insistir en la desocupación de la curva del diablo.

No resulta proporcional además porque la garantía del derecho a la vida no es comparable con un derecho al libre tránsito, porque el derecho a la vida es un prerrequisito para el disfrute de los demás derechos fundamentales reconocidos en los convenio internacionales como el los documentos internos del país,[11] por lo que no resulta aceptable ninguna conducta afecte el derecho a la vida de cualquier ciudadano.

Los propios comentarios al Art. 3 del “Código” recogen que: “El uso de armas de fuego se considera una medida externa. (…) En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.” Ha quedado probado que los indígenas no han portado armas de fuego, solo portaban lanzas como símbolo cultural a la paralización, sin embargo se mencionan hechos que durante un enfrentamiento entre indígenas y policías, los primeros despojaron de su armamento a los policías y los utilizaron para defenderse de los ataques de los policías, lo cual también – según la CIDH – considera que es permitido ante un uso desproporcional de la fuerza.

Hay que dejar en claro que los estados de emergencia no suspenden los derechos a la vida, a la prohibición de torturas y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el principio de legalidad en materia penal, libertad de pensamiento, de conciencia y religión;[12] a ello hay que añadir que toda declaración de emergencia debe cumplir ciertos requisitos legales y que no todo disturbio tiene que ser catalogado como un peligro para la vida de la nación[13], por ello debe primar el principio de razonabilidad que deberá ser evaluado si ameritaba o no la situación en Bagua declararlo en emergencia.
La CIDH ha sostenido que “El Estado al privar de libertad a una persona, se coloca en una especial posición de garante (…) lo que implica que los estados no solo deben abstenerse de realizar actos que puedan infligir lesiones a la vida e integridad física del detenido, sino que deben procurar por todos los medios a su alcance, mantener a la persona detenida en el goce de sus derechos fundamentales y en especial, del derecho a la vida y la integridad personal (…) cuando el estado omite esta protección a los reclusos (…) viola el Art. 5 de la Convención Americana de derechos humanos e incurre en responsabilidad internacional[14].”

Hago referencia a estos preceptos porque en el informe del Relator Especial de la ONU, refiere que la Defensoría del Pueblo denunció la desaparición de Nelvin Wisum Kasem[15], pese a ser fotografiado durante su detención, hoy no se sabe nada de él, por lo que amerita una investigación exhaustiva y presunta responsabilidad de los agentes encargados de hacer cumplir la ley.

La CIDH ha señalado que la “infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos (…) el carácter degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar, degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima[16].” La propia CIDH ha señalado como una forma de violentar la integridad psíquica y moral, se manifiesta cuando los familiares recogen a sus cadáveres en condiciones poco comunes de muerte[17]. (Quemados, desmembrados, etc.) Recordemos que la cultura awajún, no permite la necropsia, sin embargo a sus muertos se les práctico la necropsia sin su consentimiento, pese a que la Constitución en el Art. 2.19 reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, a ello sumarle que por el tiempo que estuvieron los cuerpos en la morgue los cuerpos se los entregaron en un en estado avanzado de descomposición y por las quemaduras que presentaban los cuerpos; han provocado indignación y una afectación a la integridad psíquica y moral de los familiares de los nativos fallecidos, por no ser un acto normal en su cultura; agregando la despreocupación de las autoridades en dar explicaciones a sus familiares.

Uno de los hechos que no puede negarse es la tortura, los malos tratos y los tratos crueles de los que sufrieron nuestros hermanos indígenas[18], hay imágenes que muestran la tortura[19] a un indígena que en un estado de indefensión es pisoteado en las heridas[20] y pateado por un grupo de policías, que amerita una investigación ya que el Perú es signatario de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia es vinculante para el país.

Hay testimonios que afirman haber visto observado ejecuciones extrajudiciales, las cuales pueden ser determinadas mediante actividades criminalísticas, las cuales algunas tendrán que realizarse con autorización de las familias involucradas, por la sensibilidad cultural de las comunidades indígenas. A ello es necesario añadir que la Policía Nacional del Perú (en adelante PNP) tendrá que explicar cuáles fueron los motivos por los que no dejó ingresar a ninguna autoridad a la zona del enfrentamiento denominada la “Curva del diablo”; porque existen sospechas en creer que la PNP no dejó ingresar a nadie al lugar de los hechos con la finalidad de “limpiar el lugar”.

No obstante, el Relator Especial recibió información alegando irregularidades en las detenciones, incluyendo una ausencia de notificación de los motivos de la detención, así como limitaciones en la defensa legal de los detenidos.[21] Lo que motivo que los detenidos estuvieran incomunicados durante casi dos días, generando un clima de preocupación y angustia entre los familiares lo que también es catalogado como una forma de afectar la integridad psíquica y moral tanto de los detenidos como de los familiares[22].

Es necesario destacar que los detenidos en el cuartel El Milagro, no gozaban de un lugar compatible con su dignidad personal,[23] al extremo que el lugar de detención era similar a la de cualquier jaula de circo, en la intemperie, cubierto con una lona agujereada que filtraba el agua de la lluvia, sin colchones, sin baños y sin ningún tipo de abrigo; ¿Dónde estuvo el papel de garante del estado por los derechos humanos?

III. CONCLUSIONES

De lo que se puede afirmar en este corto relato, que lo que pretende es poner a debate los hechos y la realización de una investigación profunda sobre los hechos, es que sí hay elementos suficientes para que el poder judicial inicie investigaciones contra el Ministerio del interior, las altas esferas de la Policía Nacional y hasta el personal que operó el desalojo el 5 de Junio en Bagua, dicha preocupación e interés también es compartido por el Relator Especial quien observa con preocupación que, “durante su visita, varios representantes del Gobierno, incluidos integrantes de la fiscalía y del Ministerio del Interior, indicaron que las investigaciones en curso se enfocaban principalmente, y hasta exclusivamente, en los posibles delitos de los manifestantes indígenas y no en posibles irregularidades de la policía y otros actores durante los sucesos del 5 de junio y días posteriores.[24]”

Es oportuno que la justicia no discrimine y sea ciega al momento de impartirla, porque de lo contrario el principio de igualdad ante la ley y el estado de derecho serían un bonito discurso político para encarcelar a la parte más débil de un conflicto.

[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialista en Derecho Municipal y Regional, Especialización en Gestión de la Política Social y Especialización en Gestión de Desarrollo Sostenible. Cuenta electrónica: nrrubendario@hotmail.com
[2] Eduardo Galeano. Disculpen la molestia. Armados contra los pobres.
[3] Rocío Maldonado. Comisión de la verdad de Bagua en duda. Diario La República, versión electrónica: Revisado en 21 de julio del 2009. Disponible en World Wide Web: http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20090721/9/pagina/15
[4] James Anaya. Observaciones sobre la situación de los pueblos indígenas de la Amazonía y los sucesos del 5 de junio y días posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Perú. 20 de julio del 2009. Párrafo 30. Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/17542223/Informe-Final-Relator-Sobre-Bagua
[5] Op. Cit. James Anaya. Párrafo 22.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. STC N° 2488-2002-HC/TC.
[7] Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/17610737/Codigo-de-Conducta-para-funcionarios-encargados-de-hacer-cumplir-la-ley-Res-34169
[8] CIDH. Serie 160. Caso Penal Castro Castro. Fundamento 250b.
[9] STC Exp. N° 0010 – 2002 – AI/TC, a fojas 138
[10] idem
[11] CIDH. Caso Villagrán Morales y Otros (niños de la calle). Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie 63, párrafo 144.
[12] Observación general sobre el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: estados de excepción y suspensión de derechos. Párrafo 7.
[13] Ibid. Párrafo 3.
[14] CIDH. Informe N° 41/99, Caso 11.491. Menores detenidos, Honduras, 10 de marzo de 1999; párrafo 136 y 137.
[15] Fotografía disponible en World Wide Web: http://www.flickr.com/photos/40724846@N02/3749692673/
[16] CIDH Caso Castillo Pertruzzi y otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C 52, párrafo 196.
[17] CIDH Serie 160. Caso Penal Castro Castro. Fundamento 338 y Ss.
[18] Ver video en World Wide Web: http://www.youtube.com/watch?v=cvt3tpzzvO0
[19] Fotografía disponible en World Wide Web: http://www.flickr.com/photos/40724846@N02/3749691651/
[20] Fotografía disponible en World Wide Web: http://www.flickr.com/photos/40724846@N02/3749692357/
[21] Op. Cit. James Anaya. Párrafo 23
[22] Obid. CIDH Serie 60
[23] CIDH caso Raxcacó Reyes, Sentencia del 15 de setiembre del 2005. Serie C N°133, párrafo 95.
[24] Op. Cit. James Anaya. Párrafo 29

El derecho penal desde los ojos de un awajún.

Por: Enrique Najampte[1]

I. Advertencia, II. ¿Dónde estamos?, III. Bikut, era penalista; IV. Roxin era Awajún; V. La justicia restaurativa como principio del sistema jurídico awajún; VI. Conclusiones

I. Advertencia
Antes de empezar a compartir la forma de administración de justicia en la cultura awajún, es necesario advertir que muchos de los conceptos e instituciones que hoy verteré son conceptos que ustedes conocen en amplitud; y he considerado importante tomarlas en cuenta en esta exposición con la finalidad de poder entendernos; porque desde hace muchos años mi pueblo awajún bajo sus percepciones ha tratado de hacerse escuchar, sin resultados positivos. Hoy ha entendido que no se puede emitir un buen mensaje si el código de la comunicación no es el mismo, motivo por el cual me he tomado la molestia de aprender su código comunicacional con la finalidad de que hoy puedan entender mi cultura y mi cosmovisión de vida, en los términos que ustedes conocen; con la esperanza de que hoy pueda convertirse en un punto de partida de un diálogo abierto y sincero en beneficio de nuestras culturas.

II. ¿Dónde estamos?
Es importante señalar que nuestra facultad de administrar justicia se encuentra consagrada en el Art. 149 de la Constitución política del Perú, más allá de hacer un análisis del artículo en mención es hacer un recuento muy somero de algunos trabajos realizados por algunos académicos con la finalidad de entender el punto de avance en el que hoy nos encontramos y de la teoría que queremos proponer en este importante evento.
Hace aproximadamente unos 30 años se reconocía la existencia de un solo modelo de sistema jurídico, que era obviamente el manejado por el poder judicial; sin embargo apareció una propuesta de Francisco Ballón, en su libro: “El Convenio 169 OIT y el derecho consuetudinario” que fue un punto de inicio para sus futuros trabajos en donde se puso en palabras técnicas el reconocimiento del sistema jurídico awajún. Con este trabajo se despejaba las dudas de que si lo que hacía la cultura awajún como parte de su costumbre era o no un sistema jurídico; con ello se pudo afirmar de que sí lo es.
El dilema no ha terminado allí, pues con el art. 149 de la constitución de 1993, se plantean nuevos retos, siendo un reto importante; las pautas de coordinación; apareciendo un trabajo muy interesante de la Dr. Raquel Irygoyen, quien ensaya desde las experiencias de las rondas campesinas algunas pautas de coordinación entre el sistema de justicia formal y el sistema de justicia especial.
Los documentos que cito, no son en un orden de importancia; sin embargo permitió generar el debate y el diálogo abierto con la finalidad de implementar mecanismos interculturales en la administración de justicia. Motivando con ello diversos trabajos en la cultura awajun como los de Armando Guevara y Patricia Urteaga en Bajo Naranjillo, los realizados por el IDL en Alto Mayo; hasta llegar al relativismo jurídico en la interpretación de los derechos humanos presentado por Wilfredo Ardito.
Son documentos que nos permiten hoy, tener en claro dónde estamos y cuál es el camino a seguir en este proceso de implementación de políticas interculturales en la administración de justicia. Es decir hoy estamos aquí debatiendo y proponiendo ya no un reconocimiento de nuestro sistema jurídico, sino muy por el contrario estamos compartiendo nuestras prácticas ancestrales para que éstas puedan convertirse en políticas públicas mediante instituciones generadas desde nuestros pueblos y no copias de modelos de culturas extranjeras, como nos lo han hecho creer, teniendo hoy a la mano muchas pruebas de ello.

III. Bikut era penalista
Hoy explicare en términos muy legales lo que Bikut, nuestro filósofo awajún, nos dejó como legado, lo que ha permitido que hasta nuestros días nuestra cultura se mantenga viva y vigente.
Para un mejor entendimiento del tema resumiré un caso y desde él detallare en instituciones jurídicas que ustedes conocen nuestras prácticas en la administración de justicia. Imaginemos que Miguel, comunero de la comunidad nativa de Chipe, decide robar 500 plátanos de la chacra de Carlos para venderlos a un comerciante. Carlos al inspeccionar su chacra se da cuenta del robo y decide comunicarlo al apu de la comunidad, el apu de la comunidad ordena a la ronda comunal a investigar el hecho; las comunidades tienen muchas estrategias de investigación; como el análisis criminólogico; como pueden ser el seguimiento de huellas, ubicación de puntos estratégicos de salida y entrada del lugar del delito, circulación de personas, siendo éstos los más comunes. Teniendo como resultado que el principal sospechoso es Miguel porque ése día el fue el único que se fue a la chacra y luego se le vio en el puerto con un comerciante de plátanos. Es ese momento Carlos toma conocimiento del hecho y decide visitar a Miguel para preguntarle lo ocurrido y le de algunas explicaciones; después de varias horas de conversación Miguel sigue negando la comisión del hecho, es entonces en donde Carlos abandona la conversación para que el jefe de la comunidad siga con su proceso de investigación. Es en este preciso momento en donde se agota lo que en términos de la justicia formal se le conoce como la primera instancia, la primera instancia awajún se realiza entre las familias involucradas en cualquier tipo de casos, si no hay una solución entre las familias la controversia es conocida por el jefe de la Comunidad; como la garantía de la pluralidad de instancias reconocida en nuestra constitución.
El jefe de la comunidad con mayores elementos de juicio, testigos, reconstrucción de la rutina en el día del robo del plátano, interrogatorio, entre otros; puede obtener una confesión sincera de Miguel al verse atrapado entre tantas pruebas que lo acusan.
En la cultura awajún todos nacemos limpios, puros, sin querer hacer ningún mal, en armonía con nuestro medio ambiente; pero siempre hay espíritus negativos que se apoderan de nosotros y nos hacen obrar mal, nos hacen cometer actos en contra de nuestros hermanos y nuestra madre naturaleza; en el caso del robo el espíritu maligno que se apodera nosotros es conocido como “machin” el cual tiene que ser expulsado del cuerpo de nuestro hermano para que no siga obrando mal. Para expulsar ese espíritu negativo, en nuestra cultura primero lo “humeamos”, es decir prendemos fuego a un nido de “comegen” mezclado con ají y otras hierbas; y dejamos que ese humo le caiga sobre el rostro con la finalidad de ahogar al espíritu negativo y pueda salir de él; posteriormente le hacemos un preparado de Ayahuasca y Toe con la finalidad de que pueda tener fuerza y encontrar su visión de desarrollo para que ya no vuelva a robar.
Nuestro Filósofo awajún Bikut, nos dejó muchas enseñanzas; entre ellas nos dijo que no podíamos tener familia, ni relaciones sexuales mientras no hayamos pasado todo el proceso de la toma de ayahuasca y toe, lo que nos permite alcanzar nuestra visión; lo que en la cultura mestiza es su proyecto de vida. En la cultura awajún la ayahuasca y el toe nos da fortaleza, renueva nuestro espíritu nos da la visión de lo que debemos ser en la vida, nos da el camino correcto. Es motivo por el cual que ante cualquier acto contrario a las costumbres awajun se le recomienda la toma de ayahuasca y toe con la finalidad de que no se desvíe de su visión, que vuelva a tomar fuerza que el “ajutap[2]”lo guíe por el buen camino con la finalidad de rescatar a nuestro hermano de los espíritus negativos que lo llevan del mal camino.
Una vez concluido con la recuperación de nuestro hermano Miguel del espíritu negativo “machin” es necesario reparar el daño ocacionado a Carlos, es decir es necesario que disminución patrimonial, originado por el robo de sus plátanos sea reparado. Después de deliberar en asamblea comunal se fija que el monto de la reparación sea la entrega del doble de plátanos sustraídos a Carlos.
Miguel, en cumplimiento de la sanción impuesta por el jefe de la comunidad entrega los plátanos a Carlos quien entiende que no ha sido su intención la de robarle, sino que ha sido “machin” quien se ha apoderado de su consciente y lo obligo a robarle los plátanos, por lo que no existen rencillas posteriores, ni peleas futuras, ni afrentas; muy por el contrario son muy amigos y buscan ayudarse.



IV. Roxín era awajún
Para los especialistas penales Claus Roxín es uno de los filósofos del derecho penal, a quien hay que tener como referente cada vez que se habla de cualquier tema penal, y en esta ocasión he descrito un caso que dentro de la cultura occidental es un delito y voy a citar a Roxin para describir como la función de la pena que este filósofo describe se asemeja mucho a las enseñanzas de Bikut en la cultura awajún.
Claus Roxin en su libro Derecho Penal Parte General hace referencia a las siguientes teorías de la función de la pena:
a) Teoría Retributiva: Esta teoría nos dice que la pena de tratar de restablecer el daño causado. Es decir al considerar a un delito como el daño que se hace al orden social determinado (contemplado en la ley) entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el orden social.
Esta teoría desarrollada por Roxin no es otra cosa que la victimología, la cual tiene como función dentro de la cultura awajún una importancia fundamental en todo proceso, por ejemplo en el caso citado de los plátanos no sólo nos importaba que Miguel reciba su castigo, sino también que Miguel pueda reparar el daño a Carlos y/o se haga responsable por él, en donde Carlos asume inclusive un papel de comprensión de la conducta de Miguel, restableciéndose de manera real y concreta el orden social.
En un caso de matanza, conocido en la cultura occidental como asesinato, no solo nos preocupa establecer una sanción a la persona que cometió el hecho, además de ello nos preocupa como queda la familia y sus hijos - en caso de que la victima los tenga- , buscando la manera más rápida posible de atenderlas y repararlas en su daño.
Recordemos que la teoría de la victimología es una corriente que nace después de la segunda guerra mundial, sin embargo en la cultura awajún la venimos practicando desde muchos siglos atrás.
b) Teoría de prevención especial: El principal objetivo de esta clase de prevención es evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Es una teoría que en la cultura awajún con las sanciones que se imponen se cumple, pues nuestro interés es que “machin” el espíritu negativo que se encuentra dentro de Miguel, pueda salir de él y éste no pueda seguir robando, porque de no preocuparnos por Miguel y darle un correcto tratamiento en el restablecimiento de su espiritualidad y su visión.
En la cultura awajún somos muy humanistas, no creemos que la represión al individuo sea un mecanismo idóneo para regular las conductas sociales de nuestro pueblo, creemos en la persona, creemos que el ser humano nace limpio, que no busca hacer daño; sino muy por el contrario busca vivir en paz con ellas y en armonía con la naturaleza.

V. La justicia restaurativa como principio del sistema jurídico awajún
Podemos afirmar con mucha confianza, que uno de los principios en nuestra administración de Justicia es la restauración de la armonía entre las partes del proceso con la comunidad. Es decir hay una preocupación del jefe de la comunidad en donde participan todos los comuneros buscando encontrar el mejor remedio no solo para la víctima sino también para el victimario; Bikut nos decía: “si alguien ha matado a otro, no puede ni tiene que comer con la mano directamente, sino tiene que comer con palitos” es una muestra clara que aun creemos en la recuperación de las personas que cometen errores, creemos que si podemos ayudar a nuestros hermanos que han sido poseídos por espíritus negativos; en donde es responsabilidad de toda la comunidad la mejoría y solución de las controversias de nuestros hermanos.
Es necesario además añadir que la víctima también entiende que su hermano ha cometido un error y no debe buscar venganza sino debe buscar ayudarlo a encontrar su visión; es por ello que en la práctica podemos encontrar muchos casos de violación a la libertad sexual en la jurisdicción ordinaria, en donde las propias mujeres al ver que su hermano está en desgracia en la cárcel, desiste de continuar con el proceso penal, porque considera que el fin no es la venganza sino la reparación del hecho y que a la vez su hermano que ha cometido el error pueda continuar con su vida. No voy a negar que también hay mujeres awajún hoy en día que si buscan la venganza como en la cultura occidental, pero la naturaleza awajún no es de venganza es de restaurar el orden social y comunal; porque en resumen somos familia; y entre familia uno nunca puede buscar el daño del otro; salvo excepciones culturales.
Existen algunos estudiosos que nos dicen que el reparar una muerte con el pago de una motosierra, con el pago de dinero o con el pago de un peque peque, es una locura y una falta de respeto a los derechos humanos, que pensarían ahora si les digo que antes entregábamos pukunas, servatanas, coronas de plumas, vestimentas, perros; seguramente nos lanzaran adjetivos más duros; pero los entiendo porque eso se debe a que nunca entendieron que uno de los principios fundamentales de nuestra justicia es la restauración no solo entre las partes sino también con la comunidad en su conjunto.

VI. Conclusiones.
a) Una de las primeras conclusiones que puedo dejar es que hoy debemos tener un dialogo abierto directo y sincero de todos los sistemas de administración de justicia y se empiece a implementar políticas interculturales con canales válidos de participación. Considero que ya sabemos dónde estamos y cuál es el siguiente paso a dar.
b) Muchas de las instituciones que se han generado en teoría ya nuestras culturas las hemos venido practicando ancestralmente, no creo que esperemos que alguien de afuera nos diga cómo debemos implementar nuestras políticas interculturales de administración de justicia, considero que solo debemos escucharnos mejor, ser mucho más empáticos y sobretodo tolerantes.
c) No es necesario que alguien te tenga que decir lo mismo en tus términos para que tengas que aceptarlo, muchas de las instituciones que hoy se garantizan en la constitución y tratados internaciones, nuestras culturas las hemos venido desarrollando durante generaciones, considero que es necesario la instalación de un canal válido intercultural para implementar nuestras propuestas
d) El principio de la justicia restaurativa en la cultura awajún es el soporte de la armonía y fortaleza de nuestra cultura, no buscamos revanchas, ni maldad; sólo buscamos que la persona encuentre su visión y se desarrolle en función a ella; porque su bienestar es el bienestar del pueblo awajún.



[1] Jefe de la comunidad Nativa de Chipe.
Asesoría:
· Néxar Guerrero Torres. Coordinador de Programa derechos de los pueblos indígenas San Martín CARE PERU.
· Rubén Darío Ninahuanca Rivas. Especialista Legal, Programa derechos de los pueblos indígenas CARE PERU.

[2] Significa Dios en Awajún