sábado, 17 de abril de 2010

Leyendo las líneas de la mano del Poder Judicial en el Perú.

Leyendo las líneas de la mano del Poder Judicial en el Perú.

Una historia sin hipocresías.

Por: Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]

SUMARIO: I. Introducción, II. La línea de la vida, III. La línea de la cabeza; IV. La línea del destino; V. El anillo de familia; VI. Referencias.

I. Introducción

La motivación de poder acopiar algunas líneas se debe a la noticia publicada el 30 de marzo pasado[2], en donde el Tribunal Constitucional, a través de su Vicepresidente, solicita una labor coordinada entre el máximo intérprete de la Constitución y el Poder Ejecutivo; debido al intercambio de palabras entre ambas entidades por el levantamiento de la reducción del arancel del cemento importado, por parte del Tribunal Constitucional.

Es de suma importancia este acontecimiento por las figuras jurídicas que entran en juego para la interpretación de los derechos fundamentales y más aún cuando nos encontramos en vísperas de tener una ley de consulta a favor de las minorías étnicas, la cual antes de ser aprobada ya está causando muchos problemas en los dictámenes.

Como una primera premisa, puedo afirmar que el constitucionalismo es una “corriente de pensamiento”[3] que surge, a partir de la segunda mitad del siglo XX, como una manera diferente de comprensión de la dignidad de la legislación y su relación con la Constitución; diferente, en particular, de la comprensión del positivismo europeo del siglo XIX. Mientras esta última era legalista en el sentido de defender la supremacía del legislador, el constitucionalismo defiende la supremacía de la constitución.

Hay que recordar que durante el siglo XIX el juez se convertía en boca de la ley, y los parlamentos gozaban de una aparente legitimidad, es decir por la forma cómo éstos se elegían harían suponer la vigencia de una democracia representativa ideal, pero que en los hechos no eran tan reales porque no garantizaban los derechos humanos fundamentales de las minorías, lo que podría llamarse la dictadura de las mayorías, más no una democracia real.

En esta nueva corriente, el constitucionalismo, recoge normas constitucionales redactadas en términos amplios y generales que hacen referencia a principios morales y enfatiza que esos principios constitucionales son normas aplicables como las leyes ordinarias, que han de ser interpretadas a través de un proceso de ponderación y balance en vez de la subsunción de casos individuales en casos genéricos solucionados por normas generales.

Es así que, como segunda premisa, esa ponderación de los principios constitucionales (en los que se encuentran los derechos fundamentales) y quien debe garantizar la correcta aplicación de los principios constitucionales en el conjunto de normas existentes; es el Poder Judicial en primera instancia y como última el Tribunal Constitucional.

Es necesario precisar, que durante la vigencia de la Constitución de 1933, las reclamaciones por infracción a la Constitución se realizaban ante el mismo congreso[4], es decir era el Poder Legislativo quien tenía la ultima palabra frente a la interpretación de los derechos fundamentales, sin embargo desde la dación de la Constitución de 1979, es el Tribunal Constitucional el encargado de garantizar una correcta interpretación de la Constitución y conocer las acciones constitucionales.

En ése sentido se hace oportuno describir cual ha sido el desenvolvimiento del constitucionalismo con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en nuestra historia republicana, tomando en cuenta el nuevo contexto por el que se atraviesa.

II. La línea de la vida.

Recordemos que desde la conquista del Perú en 1532, toda la administración colonial pasó a manos de la Corona Española, las Leyes de Indias se convirtió en la regulación de la vida social, política y económica de las colonias americanas.

Durante la colonia las estructuras sociales estaban determinadas por las razas, tal es así que los españoles peninsulares tenían mejores condiciones para salvaguardar su derecho de propiedad frente a los criollos y los mestizos, quienes también eran beneficiados con algunos cargos de administración como parte de la repartija del imperio. Los criollos habían aprovechado la lejanía de España para poder hacer jugosos negocios en la colonia de espaldas a la Corona, frente a ello a mediados del siglo XVII, el Rey de España Carlos III, dicta las reformas borbónicas, las cuales tenían como objetivo restarle poder a las colonias y mejorar su recaudación, los criollos americanos frente a estas nuevas medidas empezaron a generarse malestar entre ellos. En 1808, en Europa sucede un evento inesperado; Napoleón invade España e instaura un nuevo gobierno al mando de su hermano; los criollos americanos al tomar noticia de este suceso, casi simultáneamente inician sus procesos de independencia.

José de San Martin, un criollo con estudios militares, inicia el proceso de independencia en 1817 en el sur de América, ingresando al Perú en 1818 y declarando la independencia del país en 1821. Con este pequeño relato pretendo contextualizar el proceso de independencia; los criollos iniciaron la independencia con la finalidad de garantizar su derecho de propiedad que según ellos tenían, sin embargo a las poblaciones originarias las desplazaron, aniquilaron y explotaron a su modo y nunca se les tuvo en cuenta ni siquiera en la época de la república. Jorge Basadre reconoce que el primer congreso estuvo conformado por veintiséis eclesiásticos, veintiocho abogados, ocho médicos, nueve comerciantes, seis empleados, cinco militares y cinco propietarios[5]; y dicha exclusión de los pueblos indígenas que han sufrido desde la conquista al parecer no ha cambiado mucho. Se ha pasado desde una concepción social de razas en donde la que primaba era el español, para luego pasárselo al Criollo como segundo eslabón, pero el indígena, quien era dueño real de las tierras nunca fue incorporado en el proceso de restitución de la propiedad, sino se le ha considerado, en la teoría actual, como pobre al que hay que darle atención, más no considerarlo el verdadero dueño de las tierras y recursos naturales.

Bajo ese contexto es que se da la Primera constitución del Perú, en 1823, en donde sólo se reconoce derechos para los criollos y la propiedad de los mismos. ¿Cómo pretendemos justificar constitucionalmente algo semejante, conforme a lo que nos enseñaron en teoría? La misma oligarquía se ha enquistado desde la independencia y sólo se ha legislado a favor de una respectiva casta en desmedro de los verdaderos dueños de este territorio. Los diversos golpes militares y asunciones de gobiernos de mestizos, han buscado siempre de instaurar un nuevo modelo de organización política y de restitución de derechos a los pueblos originarios pero siempre los resultados han sido nefastos, por los grados de corrupción e inclusive de desaparición forzada.

La historia durante décadas se repite constantemente y frente a ello ¿Dónde esta el poder judicial con su rol de ponderación y garantista de los derechos fundamentales de las minorías? ¿Podemos hablar de constitucionalismo cuando las constituciones son hechas por dictaduras o por las oligarquías? ¿Por qué los técnicos no cuestionan el modelo y solo siguen el juego? ¿Los abogados y en especial los magistrados se han convertidos en las personas encargadas de hacer el discurso justificativo al poder de turno?

Mi respuesta es afirmativa, los pocos ejemplos que muchos autores citan como modelos de independencia del Poder Judicial, son meros enfrentamientos de intereses entre el poder ejecutivo y el judicial, antes que el respeto de las funciones de cada uno.

“En 1866 una serie de decretos expedidos por la Dictadura motivaron que la Corte Suprema y el Secretario de Justicia cruzaran oficios de tono subido. Uno de los decretos imponía los magistrados la obligación de prestar un juramento cuyo tenor implicaba sujeción a la dictadura. Los vocales Francisco Javier Mariátegui y José Luis Gómez Sánchez renunciaron en notas cuyo contenido mereció que fueran declaradas inadmisibles por el gobierno, nombrado para reemplazar a uno de ellos, Melchor Vidaurre no aceptó, gesto que le valió perder también la vocalía que ejercía en la Corte Superior de Lima[6]”

Este tipo de relatos se repiten constantemente durante la época de la República, que en lugar de probar la independencia del poder judicial se puede verificar, que si había algún funcionario que no quería cumplir con lo que el gobierno de turno pretendía, era simplemente movido o destituido. Basadre reconoce que; “después de 1921 aumentó la subordinación [del poder judicial] ante el poder ejecutivo.[7]”

Es natural que si las Constituciones eran elaboradas por dictaduras o gobiernos oligárquicos nunca iban a pretender que ésta se pueda interpretar contraria a sus intereses, por lo que más fácil era destituir o desaparecer funcionarios.

“Domingo García Rada respecto a nombramientos y ascensos durante su larga carrera judicial, que lo llevara hasta la presidencia de la corte suprema. En sus memorias (1978), (…) se refiere al nombramiento en distintas y numerosas ocasiones. En primer lugar, está el período del General Odría, que “daba las ordenes para que la mayoría [parlamentaria] votara [en la elección de vocales supremos] y por eso en la mañana del día de la elección nos llamó a felicitar por anticipado” según cuenta al autor un viejo magistrado (…) pero el general también tomaba represalias y debido a eso “fue separado del poder judicial mediante la no ratificación” un vocal que había votado por la absolución de Leonidas Rivera (…) en un proceso político en que el gobierno intentaba la condenación que, en efecto y pese a este vocal, obtuvo. (…) señala también que por no tener influencia, aunque figuraba en la terna, no era nombrado. Finalmente me pidió que hablara con el presidente. En un almuerzo le pedí a Fernando [Belaunde] este nombramiento y más tarde le recordé el pedido y fue nombrado juez. En resumen en los dos primeros grados de la carrera (…) el candidato a juez o vocal superior o suprema tenía un doble trabajo: primero pedir votos ante la corte Superior o suprema para que lo colocaran en la terna doble del juzgado o vocalía superior. Logrado esto, debía pedir al presidente de la República el nombramiento[8].”

Es así que en el año de 1979 se dio una nueva Constitución, considerada como un hito en la historia del constitucionalismo peruano, fundado en el diálogo de todos los sectores, porque la dación de la constitución fue realizada mediante una asamblea constituyente, para muchos considerada como una de las mejores Constituciones que el Perú ha tenido por la forma y por los derechos sociales que contiene; sin embargo recordemos que el retorno de un gobierno civil, de criollos, la interpretación constitucional se manejó a la discrecionalidad del poder de turno beneficiando sólo a un sector; que trajo como consecuencia el mayor número de desapariciones forzadas, según informe de la CVR[9], caracterizándose además por la inoperancia del Poder Judicial y su desinterés por los conflictos sociales.

Después de la caída del muro de Berlín en 1989, el panorama del constitucionalismo varía y la interpretación de los derechos fundamentales también, motivando que en el país se diera una nueva carta constitucional en el año de 1993, en plena dictadura civil; y, la historia se repite. Recordemos que en la década de los 90 hasta inicios del 2000, el vocal supremo provisional, Alejandro Rodríguez Medrano, manejaba los hilos del Poder Judicial por encargo del ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres, el poder que manejaba según refieren[10] Rodríguez Medrano era de tal magnitud que no sólo decidía los cambios y separaciones de jueces de primera instancia, sino también ejerce su influencia ante vocales supremos.

Uno de los casos denunciados fue en mayo de 1997, la entonces fiscal superior de Lima, Hilda La Madrid, denunció haber sido objeto de presión por parte del fiscal supremo Pedro P. Gutiérrez, para que no fallara en contra de Rodríguez Medrano, entonces presidente de la Sala Antidrogas, en un juicio que éste tenía por delitos de estafa, usurpación y contra la fe pública.

Según La Madrid, Gutiérrez[11] fue por encargo de Rodríguez Medrano para influir en su decisión. "Me dijo que tuviera cuidado, que el doctor Rodríguez Medrano era capaz de todo", narró en ese entonces la fiscal La Madrid, quien no se amilanó y posteriormente denunció a Rodríguez Medrano. En su resolución, la fiscal mencionó esta presión.

A inicios de 1997, también se refiere que Rodríguez Medrano también se le atribuyó la separación del primer grupo de magistrados que integró la Sala de Delitos Tributarios y Aduaneros, que presidía el vocal Andrés Carbajal Portocarrero. Dicha sala iba a conocer el Expediente 01-97 sobre la supuesta defraudación tributaria del empresario Jaime Mur, esposo de Delia Revoredo, en ese entonces magistrada del Tribunal Constitucional[12].

Todos los vocales de la sala fueron removidos y finalmente se voto en contra del empresario Mur a pesar de que era evidente su inocencia.

Un último caso que podemos recoger es el de la juez Sonia Medina separada de su cargo luego de que se negara a obedecer la recomendación que Rodríguez Medrano le hizo para iniciar una investigación penal contra los ejecutivos de Canal N y El Comercio, que ella tenía en su despacho.

En relación al Tribunal Constitucional podemos decir que desde que se incorporó en nuestra legislación tampoco ha tenido un desempeño pacífico, empezando con la carta del 79 que por las incongruencias en la legislación su operatividad era casi imposible; y, durante en la década de los 90 recordemos el conflicto desatado por la interpretación del Art. 112 de la Constitución que terminó con la destitución de los magistrados que no se sometieron al poder de turno.

Estos recuentos históricos sólo nos sirven para la reflexión y determinar si en realidad el principio del Constitucionalismo es el camino para la protección de los derechos de las minorías, o debemos estar en una “noche del estado Constitucional[13]”, en la que debemos refundar el Constitucionalismo o es que es sólo una de esas teorías que los filósofos se inventan para justificar la barbarie de las minorías en complicidad con los encargados de administrar justicia.

III. La línea de la cabeza

Una respuesta a esta crisis de interpretación de los derechos, en la que los juzgados emitían sentencias contradictorias e incongruentes por las intervenciones del poder de turno en determinados casos; afectando el principio de la predictibilidad y con ello la seguridad jurídica; el Tribunal Constitucional emitió la STC 006-2006-PC/TC[14], la que se caracteriza por establecer los “precedentes vinculantes” es decir tanto el ratio decidendi como los obiter dicta de las sentencias del Tribunal Constitucional deben ser vinculantes para todos los poderes del estado. Ello ha generado, según Monroy Gálvez,[15] la creación de nuevas figuras jurídicas sin antecedentes doctrinales, irrogándose facultades sui generis; es decir cuando una persona se aparta de una sentencia del Tribunal Constitucional ¡se está apartando de la Constitución! Sólo falta que el Tribunal Constitucional diga ¡la Constitución soy yo!, aunque en realidad lo ha dicho pero con algún elemental nivel de timidez[16]. Es decir hemos pasado de una democracia representada por las mayorías, facultada para legislar; a ser gobernados por magistrados, porque ahora son ellos los que orientan la interpretación que los legisladores quieren decir, sin que nadie los haya elegido popularmente para ello.

Si bien, en la práctica esta Sentencia del Tribunal Constitucional ha permitido la garantía de los derechos fundamentales bajo una misma línea de interpretación, en el caso de los derechos de las minorías étnicas considero que puede ser muy peligroso, por las concepciones de derechos fundamentales que hayan desarrollado conforme a su cosmovisión cultural.

IV. La línea del destino

Como un primer resumen, puedo afirmar que durante nuestra etapa republicana los órganos encargados de administrar justicia e interpretar la Constitución han tenido innumerables intervenciones en su actuar, es así que en la interpretación de los derechos fundamentales que les tocaba garantizar, casi siempre estaba condicionada al poder de turno; en consecuencia las leyes emitidas desde el legislativo; conformado por la representación de todos los sectores, casi nunca han sido ejecutadas conforme al espíritu de las mayorías; después de la STC 006-2006-PC/TC[17] el Tribunal Constitucional se ha irrogado facultades casi omnipotentes en la interpretación de la Constitución, la cual fue emitida durante una dictadura, la cual cualquier persona tiene el deber de tomar en cuenta, a pesar que en la doctrina comparada tal figura resulta sui generis.

Este problema entre los órganos que administran justicia y el Poder legislativo, sobre la correcta interpretación de los derechos fundamentales de la persona es de larga data, tal es así que se cuestionaba el “gobierno de las mayorías” por el “gobierno de los magistrados”. En ese sentido, como antecedente, la Carta de Canadá en la sección 33 contempla la llamada cláusula “notwithstanding”[18]. Este mecanismo debe originar que las interpretaciones judiciales deben guardar relación con las interpretaciones de los legisladores, tomando en cuenta que sus decisiones deben ser razonadas y además a considerar el impacto social que podría generar una probable declaración de inconstitucionalidad. Este tipo de mecanismo tiende a propiciar un diálogo entre poderes que permita asegurar, previamente los argumentos judiciales, para que las legislaturas puedan hacer prevalecer sus propias interpretaciones sobre las de las Cortes[19].

Es decir, este mecanismo fomenta el diálogo de las mayorías (legislativo) con el encargado de proteger a las minorías y la interpretación de los derechos (judicial) en una correcta aplicación de las normas que las mayorías pretenden implementar. En consecuencia ¿qué significa entonces que nuestro Tribunal Constitucional solicite “una labor coordinada con el ejecutivo”?

Además de constituir una abierta sujeción al Poder de turno, es la creación de una figura jurídica sui generis nuevamente, el Tribunal Constitucional no puede pedirle opiniones al ejecutivo en la forma como debe resolver la protección de los derechos fundamentales, si bien la relativización de los derechos ha originado que los axiomas desaparezcan, las interpretaciones no pueden estar al antojo del poder de turno en un momento determinado, porque el rol del control de poder desaparecería.

Ante este nuevo panorama jurídico, podemos afirmar que estamos ante un nuevo constitucionalismo o en la decadencia del mismo; el poder colonial ha condicionado casi siempre la voluntad de las mayorías desde la participación en el legislativo, y hoy ante nuevas figuras jurídicas se está trasladando en sujetar al poder judicial y a su órgano máximo de interpretación. Este panorama no es solo nacional, pues recordemos después de la Segunda Guerra Mundial esta figura del constitucionalismo se empezó a circular por todo el mundo con la finalidad de garantizar el derecho de las minorías; por lo que este cuestionamiento no sólo es un problema nacional, pero la frescura en que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se sujeten a lo que el Ejecutivo manifieste, es sin precedentes.

En consecuencia, surge la pregunta de rigor; ¿y ahora qué hacemos?

V. El anillo de familia

Las minorías étnicas, siempre han reclamado la pertenencia al estado peruano y como tal el trato en igualdad de condiciones, sin embargo hasta la fecha lo único que se ha ensayado son acciones asistencialistas. El ámbito jurisdiccional, en particular, considero que debe estar basado en lo político pero también en lo administrativo, es decir el reconocimiento de los derechos de las minorías y el establecimiento de mecanismos para garantizarlos deben estar acompañados de estructuras de poder que permitan una integración, transversalidad y la corresponsabilidad en la aplicación de las normas jurídicas, las cuales en la interpretación de los derechos fundamentales deben tener un esquema intercultural, garantizados por instancias en los cuales los poderes puedan encontrar el diálogo, tan ansiado.

En otro documento ya lo había manifestado[20], el Tribunal Constitucional ha establecido que no existen derechos absolutos, por lo tanto todos los derechos tienen límites, inclusive los derechos contenidos en el Convenio 169 OIT, los cuales protegen los derechos de minorías étnicas; y bajo este panorama, cualquier interpretación, con las características de las sentencias del tribunal constitucional y bajo las coordinaciones entre el ejecutivo y el judicial para determinar el sentido de la interpretación de los derechos fundamentales, es de suma urgencia la instauración de instancias administrativas formales entre las minorías étnicas y los órganos de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales para resolver los casos que les atañen, pues de lo contrario de nada habrá servido los movimientos indígenas en busca de leyes que les favorezcan, si el supremo interprete le da una dirección que no es compatible con sus intereses.

Es oportuno, tener una visión más amplia de la garantía de los derechos de las minorías étnicas, la emisión de una norma, como la ley de consulta, no garantizará la tutela de los pueblos indígenas; si a nivel administrativo no se implementan estructuras que permitan garantizar la dignidad de esta población bajo su cosmovisión cultural.

VI. Referencias

· Diario El Comercio. Versión electrónica. Ver: http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

· POZZOLO, S.: “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en Doxa (1998), pp. 333. Disponible en World Wide Web: www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pdf

· Constitución Política del Perú de 1933.

· Jorge Basadre. Historia de la República del Perú. Editorial La República. Sexta Edición, 1968.

· Basadre, citado por Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional.

· Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional. Pág. 105 - 106

· Informe dela Comisión de la Verdad y Reconciliación. Tomo VI. Sección IV. Crímenes y violaciones de derechos humanos.

· Diario el Comercio. 23 de setiembre del 2000

· La Noche del Estado Constitucional. Ver: http://justiciadesarrollo.blogspot.com/2009_01_01_archive.html

· STC EXP: 0006-2006-PC/TC. Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00006-2006-CC.html

· http://derechoyproceso.blogspot.com/2008/12/relaciones-entre-poder-judicial-y.html

· Carta de Canadá

· Ninahuanca, Rubén Darío e Hidrogo, Teófilo. La validez Constitucional de las Leyes en Canadá. Trabajo presentado en el Curso Nuevos Enfoques Teóricos sobre la Función Jurisdiccional. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Abril 2010.

· El Sueño de la Consulta Propia. Ver: http://justiciadesarrollo.blogspot.com/2010/03/el-sueno-de-la-consulta-propia.html

[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno. Especialista en Desarrollo Sustentable y Especialización en Gestión de la Política Social. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 18 de abril del 2010.

[3] POZZOLO, S.: “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en Doxa (1998), pp. 333. Disponible en World Wide Web: www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pdf

[4] Constitución Política del Perú de 1933. Art. 26. Pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la Constitución

[5] Jorge Basadre. Historia de la República del Perú. Editorial La República. Sexta Edición, 1968. Pág. 3

[6] Basadre, citado por Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional. Pág. 89.

[7] Ibid. Pág. 92

[8] Luis Pasara, Cuando un poder controla al otro. En materiales de lectura de la Maestría de derecho con mención en política jurisdiccional, Curso: Función Jurisdiccional. Pág. 105 - 106

[9] Informe dela Comisión de la Verdad y Reconciliación. Tomo VI. Sección IV. Crímenes y violaciones de derechos humanos.

[10] Diario el Comercio. 23 de setiembre del 200.

[11] idem

[12] A raíz de estos hechos Costa Rica accedió a asilar a su esposa, Delia Revoredo, por entender que todo se debía a una persecución política en contra de ella, por oponerse a la tercera postulación de Alberto Fujimori dentro del Tribunal Constitucional.

[16] Idem

[18] “33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.

(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.

(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration.

(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).

(5) Subsection (3) applies in respect of re-enactment made under subsection (4).”

[19] Ninahuanca, Rubén Darío e Hidrogo, Teófilo. La validez Constitucional de las Leyes en Canadá. Trabajo presentado en el Curso Nuevos Enfoques Teóricos sobre la Función Jurisdiccional. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Abril 2010.

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miércoles, 31 de marzo de 2010

El sueño de la “Consulta” propia.


Por: Abog. Rubén Darío Ninahuanca Rivas[1]

SUMARIO: I. Introducción; II. Las propuestas legislativas; III. El derecho a la Consulta como derecho fundamental; IV. Diferencia entre derecho diferenciado y derecho preferente; V. Conclusiones; VI. Bibliografía

I. Introducción

Durante las últimas semanas se ha puesto en el tapete nuevamente la necesidad de regular el proceso de consulta debido a la problemática social generada por la construcción de la Hidroeléctrica del Inambari y por el informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT que solicitó al Gobierno peruano suspender las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales que afecten a los pueblos indígenas y nativos; sin embargo es todavía muy confuso e incierto el panorama sobre la regulación de este derecho. En este pequeño documento pretende socializar concepciones básicas que se deben tomar en cuenta al momento de regular este derecho y sobre las posibles implicancias sociales que traerá este nuevo proceso de participación.

II. Las propuestas legislativas

Tuve la suerte de participar en algunas reuniones de trabajo cuando se trató de impulsar la regulación del derecho de Consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas; y pude recoger entre los pasillos que: “El país no puede parar, el proceso de consulta a los pueblos indígenas retrasará las inversiones y en algunos casos abortará proyectos importantes, se necesita regular el proceso de la manera más rápida y ya en el camino se corregirá los errores.” Frase que se asemeja a lo expresado por el presidente de la CONFIEP, Ricardo Briceño, hace algunos días atrás.

Teniendo como referencia aquel discurso, empezó a funcionar el Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos, con cuatro mesas de trabajo debidamente identificadas; el derecho a la consulta previa, libre e informada estuvo a cargo de la Mesa de Trabajo N° 3. En esta mesa de trabajo se buscó tener un consenso respecto al tema ya que habían muchas propuestas legislativas; AIDESEP tenía una propia, CONAP se sumó a la que la Defensoría del Pueblo había presentado al Congreso y que ya estaba en trámite, Pedro García Hierro[2] también presentó una propuesta y hasta las bancadas partidarias ya habían presentado algunas propuestas legislativas[3] en su momento. Como había anunciado anteriormente había que ganar tiempo es así que se buscó que AIDESEP, quien era el que tenia una posición marcada y debido al protagonismo político obtenido era importante, que acepte la propuesta que ya se encontraba en curso presentada por la Defensoría del Pueblo[4], siendo las más neutral en todo el proceso, característica que debía ser tomada en cuenta porque en los asesores (ONGs) no veían con buenos ojos inclinarse hacia alguna propuesta partidaria. Todo este proceso tardó que esta propuesta mejorada sea debatida en la legislatura anterior a pesar de los grandes esfuerzos de todos los actores de este proceso.

Sin embargo, durante el tiempo transcurrido y el impedimento que sea analizada la propuesta en el congreso, se han gestado nuevas propuestas a nivel parlamentario y a nivel de sociedad civil; frente a ello no es objetivo de este documento analizar cada uno de los documentos existentes y realizar cuadros comparativos de lo que dice uno u otro, sino muy por el contrario fijar los puntos que considero aún faltos de definir.

Un primer comentario que debo realizar sobre estas propuestas es que son muy principistas, es decir son el “deber ser” de la consulta; tienen que ser participativas, respetando la identidad cultural, de buena fe, con enfoques interculturales, entre otros; estos principios no son más que una enumeración sistemática orientadora para las entidades al momento de aplicar o implementar la consulta a los pueblos indígenas, más no describe el proceso en sí mismo; sin embargo considero un gran avance para orientar a los funcionarios nuevos en estos temas.

Como un segundo tema pendiente es la identificación de las “organizaciones representativas de las comunidades indígenas” pues conforme a la redacción debo suponer que también existen organizaciones no representativas a nivel “comunal, intercomunal, distrital, interdistrital, cuenca hidrográfica, provincial, interprovincial, regional, interregional o nacional[5]” de los cuales los parámetros aun no han sido definidos. Recordemos que durante el año pasado existió un conflicto en reconocer quien representaba los intereses de las comunidades indígenas en el país, AIDESEP y CONAP lidiaban entre sí la legitimidad de sus propuestas, considero que a nivel local el tema será más complejo.

El tercer punto que considero importante describir es la forma del “¿Cómo? Se pretende realizar la consulta, según las propuestas coinciden en un “proceso de diálogo”.

Es con respecto a este tema que quisiera detenerme para analizar que significa en realidad el “proceso de diálogo”. Nader[6] desde hace algunos años viene cuestionando el discurso de la Resolución Alternativa de Conflictos, caracterizándolo como un modelo de control hegemónico indirecto, el cual se opone drásticamente a la justicia, bajo la ideología de la armonía; proceso en el cual se tilda al estado de ineficiente en la resolución de conflictos y la calificación de incivilizados, salvajes y barbáricos a los que cuestionan este modelo. Lo que busca este modelo es convencer a las partes (corporaciones Vrs. Comunidades indígenas) que sus intereses no son opuestos sino son complementarios y que sólo ellos deben intervenir en la solución de estos conflictos; es decir lo que se buscaba era crear sujetos políticamente manipulables que opten por negociar sus derechos en lugar de hacerlos respetar legalmente. Es decir la intención de todo ello es que en una parte de la mesa se coloque un sujeto que tiene intereses y en el otro extremo se coloque el otro sujeto con intereses disímiles al primero, al parecer todos en una misma línea de igualdad, y un mediador que busca que se llegue a un buen acuerdo respecto a los intereses de cada uno de ellos. Esta situación no es real, llevado al contexto de las negociaciones en el país, menos aun cuando se vinculan con comunidades indígenas, porque una comunidad nativa casi nunca estará en igualdad de condiciones en relación a una corporación; y el estado nunca debe representar un rol de mediador (interviniendo con la ONPE, técnicos para el debate, entre otros) sino su rol es de garante del respeto de los valores y principios constitucionales, sin embargo la sensación que deja las propuestas normativas es que el Estado es un promotor de las inversiones y que hay que convencer de cualquier modo a las comunidades nativas de la extracción de los recursos que son de todos los peruanos; es decir este “proceso de diálogo” lo que busca es sustituir una “batalla sobre derechos” en “un análisis y engranaje de intereses”, en función de la teoría de la armonía; bajo pena de ser tildado salvaje o incivilizado si te opones a él. Recordemos que los Estados Unidos de Norteamérica impulso desde los 80 en Latinoamérica mediante innumerables proyectos de cooperación internacional esta filosofía que ahora nuestros pueblos manejan, por ello quizás ya no nos sorprenda lo que pasa en las mesas de diálogo.

Con la finalidad de no parecer un crítico sin ideas, me atrevo a plantear como un primer paso la implementación de estructuras interculturales en la administración de justicia, como por ejemplo los jurados escabinos, que permita dar el soporte de seguridad jurídica tanto a las comunidades indígenas como al estado mismo, que sean estos quienes otorguen el derecho ante un conflicto de intereses y que los procesos de consulta sean regulados por las propias comunidades como aplicación de su derecho propio, y que mediante estos jurados se garanticen los derechos de las comunidades como de las corporaciones; en un justo reconocimiento de sus derechos diferenciados.

Quizás esta propuesta, es muy subida de tono respecto al principio de autonomía[7] que le reconoce la Constitución a las comunidades indígenas, pero considero que esos conceptos concebidos bajo una percepción cultural dominante deben ir cambiando en función al respeto de los derechos fundamentales de las personas, en las que se encuentran también las comunidades indígenas, y no en función de los intereses del poder de turno.

Otro tema pendiente de análisis es sobre el derecho de participación. Se ha dicho en varios documentos que el derecho a la consulta es un derecho de participación, y para el análisis nuevamente tomaré la corriente filosófica de California – en un afán de utilizar las misma caja en que nos quieren vender los bombones, solo que ésta es una caja transparente – por ello citare a Jeremy Waldron[8] quien nos dice que el derecho de participación es un derecho mediante el cual “el poder es de todos y de nadie a la vez” considerando a la vez que el derecho a la participación tiene como rasgo característico el “compartir”, entendido como el derecho a participar en el gobierno de la sociedad, en la misma medida en que participan el resto de individuos. Como portador de derechos, pide que su voz sea escuchada y tenida en cuenta en la toma de decisiones públicas. Bajo estos preceptos pues no suena descabellado pedir que, si no se han consultado todos los proyectos de actividades extractivas en el país estas se paralicen porque esta participación de las comunidades no ha sido ejercida antes de emprender los proyectos de inversión como lo dice el art. 6 y 15 del Convenio 169 OIT, porque lo que se trata es el respeto de los derechos y no la negociación de los intereses – como lo anoté líneas arriba.

Es decir el requisito esencial que Waldron señala para participar es la “igualdad”, que permita garantizar un esfera mínima de libertad personal que no debe ser violada de ningún modo, puesto que si se sobrepasa, el individuo se encontrará en una esfera tan estrecha que no tendrá cabida incluso para conseguir ese mínimo que le permita su autodesarrollo conforme a su propia concepción de bien.

Un segundo requisito para que pueda ejercerse el derecho a participar, es la concepción de la “autoridad”. Es aquí donde el tema llega a convertirse en complejo, porque en el país el principio de autoridad no se encuentra legitimado y aún teniendo la voluntad la autoridad de actuar de buena fe, las comunidades indígenas no confían y eso ha originado la desautorización y por consiguiente la violencia cada vez que se pretende implementar una política pública en tierras comunales.

En resumen, el ¿cómo hacer la consulta? En relación a las propuestas normativas han sido visualizadas bajo un solo enfoque, dejando aun muchas cosas por resolver, y quizás pensando en la reglamentación de la ley para su aplicación, eso traerá consigo que la Ley de Consulta, nuevamente se encuentre sin aplicar mientras no se reglamente, es decir se caería en un circulo vicioso de inaplicación por falta de reglamento, un legalismo que fácilmente pudo haber sido superado dejando a las comunidades que puedan hacer sus consultas bajo principios de su derecho propio implementando estructuras interculturales que garanticen estos derechos y no los negocien.

III. El derecho a la Consulta como derecho fundamental

Es cierto que el principio de autoridad es muy débil en el país, sin embargo el Tribunal Constitucional, en una lucha contra la dictadura y posteriormente en un misión reconstructora de la democracia ha ganado cierto respeto y legitimidad en la sociedad, al extremo de considerarse el supremo interprete de la Constitución y que cualquier desvinculación de sus sentencias es una afectación de los principios y valores constitucionales;[9] es por ello que tratare de analizar cual puede ser el futuro del derecho a la consulta en palabras del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, que ningún derecho fundamental es absoluto[10] y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. Bajo este razonamiento hasta el derecho a la vida no es un derecho absoluto[11] y también puede ser limitado o restringido; sin embargo, en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad.

Frente a esta interpretación que nos ofrece el Tribunal Constitucional surge la pregunta ¿El derecho a la consulta es un derecho absoluto? ¿El derecho a la consulta puede ser limitado o restringido como los demás derechos de nuestro ordenamiento?

Creo que la respuesta es obvia, el derecho a la consulta también, como cualquier otro derecho, puede verse limitado o restringido en algún caso en concreto tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Estos principios pueden garantizar el ejercicio del derecho a la consulta siempre y cuando tenga un enfoque intercultural de la interpretación de los derechos, pues de lo contrario la interpretación que se le de seguirá emitiéndose en función de la cultura dominante, por lo que nuevamente reitero que el proceso de los derechos de los pueblos indígenas ya no es un proceso de reconocimiento sino un proceso de institucionalidad que garantice su ejercicio.

En ese sentido, supongamos que una corporación petrolera interponga una acción de amparo frente a la paralización de un proyecto energético importante para el país por la falta de un requisito procedimental, llamado “consulta”; en este caso imaginemos que el proceso ya se encuentra en la instancia del Tribunal Constitucional, éste tendría que ponderar los derechos, por un lado, el de la consulta y por otro el de las repercusiones económicas, sociales y políticas para el país; y si este tribunal interpreta los derechos de un solo lado, probablemente la restricción del derecho a la consulta vaya mas allá de lo que pueda establecer la norma. Estos argumentos son preocupantes tomando en cuenta que el vicepresidente del Tribunal Constitucional ha manifestado que el Tribunal Constitucional consultará al MEF sobre las repercusiones económicas de futuras sentencias[12].

En consecuencia, todo el proceso trabajado a nivel legislativo puede verse afectado si no tomamos en cuenta las estructuras encargadas de hacer prevalecer los derechos fundamentales de las personas a nivel judicial, porque no solo se trata de reconocer derechos a nivel legislativo sino de dotar de institucionalidad a las mismas que brinden las garantías en su ejercicio en la esfera judicial, la cual tiene el control de la constitucionalidad.

La actitud de coordinación del Tribunal Constitucional con el Ministerio de Economía y Finanzas, puede coincidir con la sección 33 de la Carta de Derechos de Canadá de 1982, que contempla la llamada cláusula “notwithstanding”[13]. Lo novedoso de esta cláusula es que faculta al Parlamento Federal y a las legislaturas provinciales para aprobar leyes “inmunes” al poder judicial de invalidación y restablecer la validez de leyes que han sido declaradas inválidas por los jueces. En ambos supuestos la sección 33 exige que el Parlamento o la legislatura provincial en su caso, declare expresamente su intención de que la ley en cuestión produzca efectos no obstante las disposiciones de la Carta de Derechos. Este mecanismo debe originar que las interpretaciones judiciales deben guardar relación con las interpretaciones de los legisladores, tomando en cuenta que sus decisiones deben ser razonables y además a considerar el impacto social que podría generar una probable declaración de inconstitucionalidad; en resumen esta cláusula es la generación de un diálogo entre el poder judicial y el poder legislativo para interpretar los derechos fundamentales. Sin embargo en el Perú lo que se pretende es que el poder ejecutivo, sea quien coordine con el supremo interprete de los derechos fundamentales con la finalidad de como debe conciliar los intereses que entran en conflicto. Esta coordinación resulta suigeneris en el mundo jurídico.

IV. Diferencia entre derecho diferenciado y derecho preferente

Frente a este panorama jurídico, los defensores de los derechos de los pueblos indígenas manifestaran probablemente que la interpretación del derecho a la consulta debe realizarse en función del principio pro homine[14] sin embargo la otra parte recogerá los principios de ponderación o el test de balancing[15] como complementariedad; lo que generará probablemente una pugna de paradigmas de desarrollo, el cual también ya ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional nada favorable al respeto de los derechos irrenunciables[16].

En ese sentido, me parece importante identificar que naturaleza tienen los derechos de pueblos indígenas dentro de los valores y principios constitucionales. ¿Son derechos diferenciados o derechos preferentes?

Debemos entender por el “derecho preferente” a una ventaja que se le otorga a una persona para la realización de un acto jurídico por alguna condición que padezca o represente; por ejemplo, tenemos derecho preferente de acciones, de compra, de adquisición, de atención, entre otros. Mientras que el “derecho diferenciado” esta relacionado a los mecanismos a emplearse a un determinado sector para que el ejercicio de sus derechos diferentes puedan ser ejercidos en “igualdad de condiciones.” Recordemos que el principio de igualdad, definido por el Tribunal Constitucional, “debe ser percibida en dos planos divergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del estado social y democrático de derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona[17].”Esto quiere decir que cuando hablamos que nuestro derecho a la igualdad es un principio; el estado en sus diferentes niveles tiene la obligatoriedad de buscar los mecanismos necesarios e idóneos de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.

En resumen, el ser indígena, considero que, no debe representar una ventaja en el ejercicio de los derechos fundamentales frente a cualquier otro ciudadano del país, pues todos gozamos de la misma libertad y derechos para ejercerlos dentro del marco de la constitución y las leyes, por consiguiente la condición de indígena no debe representar un trato preferente en el test del Balancing o ponderación, caso distinto - por ejemplo - sucede con las personas con discapacidad o personas de la tercera edad, quienes en mucho de los casos dependen de terceros y para garantizar el ejercicio de sus derechos se han implementado políticas afirmativas en beneficio de ellos; sin embargo los derechos diferenciados tienen otro matiz, el derecho diferenciado lo que busca no son “políticas afirmativas” sino lo que busca son “políticas transformativas” en las estructuras de los estados que permitan garantizar el derecho de las minorías en la actuación del estado, en todos sus niveles.

Las “políticas transformativas” significa el reconocimiento de ciudadanía y por consiguiente la representación de su poder en las formas de su administración, mientras que las afirmativas son tuitivas y protectoras, las transformativas son representativas y participativas en condiciones de igualdad.

V. Conclusiones.

Desde mi modesto punto de vista considero que el derecho a la consulta no pasa por la dación de una norma, pues ya se tiene el Convenio 169 OIT que reconoce el derecho mismo, no esta en función de una norma que regule el proceso desde un solo enfoque cultural; sino esta en función de la implementación de estructuras que dialoguen entre si bajo la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les vinculen.

Es cierto que todo derecho no es absoluto, menos aun el derecho a la consulta, es por ello que la limitación debe estar garantizada por un enfoque intercultural, sin embargo esa estructura de coordinación judicial hasta la fecha no existe, lo que significa en buenas cuentas que todo el esfuerzo legislativo puede verse afectado por las decisiones judiciales ante un eventual conflicto de derechos.

Finalmente, estoy convencido que las comunidades indígenas tienen que visionar estructuras que les permitan ejercer los derechos que las cartas contienen desde un matiz interdisciplinario, la tarea es dura, pero la fortaleza de la madre naturaleza es invencible.

VI. Bibliografía.

· Proyecto de Ley presentado por Pedro Garcia Hierro; World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120308/Propuesta-Ley-de-Consulta-Pedro-Garcia-

· Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR,disponible en World Wide web: http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173

· Proyecto de ley de consulta presentado por la Defensoría del Pueblo; Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120647/Proyecto-de-Ley-33702008DP-Ley-Marco-Del-Derecho-a-La-Consulta-de-Los-Pueblos-Indigenas1

· Proyecto de Ley de Consulta de la CNDH, Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/29209069/Documento-Final-Consulta-propuesta-de-la-CNDH

· Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y desacuerdos. Traducción de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y siguientes.

· Diario El Comercio. Versión electrónica; http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

· Carta de Derechos de Canadá (1982)

· STC Exp. N.º 1049-2003-AA/TC

· STC EXP. N.° 1803-2004-AA/TC

· STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC

· STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC

· STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC

· STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC

· STC Exp. N° 0032 - 2005 - PI/TC

· STC EXP. N.º 00002-2008-PI/TC

· TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC


[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno cursados en la Universidad Nacional Federico Villareal y la Universidad Nacional del Litoral – Argentina. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 31 de marzo del 2010.

[3] Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR,disponible en World Wide web: http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173

[6] Ralph Nader es un activista y abogado estadounidense que se opone al poder de las grandes corporaciones y ha trabajado durante décadas cuestiones de medio ambiente, los derechos del consumidor y asuntos pro-democracia. Nader también ha sido un fuerte crítico de la política exterior estadounidense, que él ve como corporativista, imperialista, y contraria a los valores fundamentales de la democracia y los derechos humanos.

[7] En efecto dicha autonomía “(...) no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno [local]. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” (STC 0032 - 2005 - PI/TC)

[8] Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y desacuerdos. Traducción de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y siguientes.

[9] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC

[10] STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC, fundamento 218; STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC, fundamento 17; STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC, fundamento 3;

[11] EXP. N.º 00002-2008-PI/TC , fundamento 53

[13] 33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.

(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.

(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration.

(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).

(5) Subsection (3) applies in respect of re-enactment made under subsection (4).

[14] Este principio recoge que se tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la protección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección” (Exp. N.º 1049-2003-AA/TC F.J. 4). (EXP. N.° 1803-2004-AA/TC)

[15] Denominado así en la doctrina del common law

[16] Ver STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC

[17] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004

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